
Incarto n. 52.2014.201	Lugano 11 settembre 2014	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello Balerna, presidente,

Matteo Cassina, Stefano Bernasconi

segretario:

Federico Pestoni, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 2 giugno 2014 della

RI 1

patrocinata da: PA 1

contro

l'incarico diretto che il CO 1, in occasione della sua seduta del 28 maggio 2014, ha risolto di affidare alla ditta CO 3 di __________ (__________) per la fornitura e la posa di una copertura pressostatica a tre membrane onde garantire la fruizione invernale delle piscine del __________;

ritenuto, in fatto

A. a. Il 3 aprile 2014 il CO 1 ha licenziato un messaggio chiedendo al consiglio comunale di stanziare un credito di costruzione di fr. 760'000.- per la sostituzione della copertura pressostatica delle piscine del __________, in modo da garantire la fruibilità dell'impianto balneare anche durante la stagione invernale. In questo documento l'esecutivo ha spiegato in sostanza che la vecchia copertura realizzata nel 2004 era ormai logora ed occorreva quindi rimpiazzarla, non solo per motivi di estetica ma anche per questioni di sicurezza. Donde la proposta di acquisire una struttura più moderna, più rispettosa dell'ambiente e del risparmio energetico, nonché più semplice ed economica da gestire, in particolare nelle operazioni stagionali di montaggio e smontaggio. In concreto, seguendo i consigli dei progettisti del risanamento generale del __________, il CO 1 ha manifestato l'intento di rivolgersi direttamente alla CO 3 di __________ (in seguito: CO 3), ditta specializzata del settore e unica in Svizzera in grado di progettare, fabbricare, confezionare e montare tutti gli elementi necessari alla corretta installazione di una copertura pressostatica completa ("pallone" e impiantistica di esercizio).

b. Il 12 maggio 2014 la commissione della gestione, previa approfondita disamina del messaggio municipale n., ha invitato il consiglio comunale di __________ a stanziare il credito di fr. 760'000.- richiesto per la sostituzione della copertura pressostatica di cui trattasi. La proposta è stata accolta all'unanimità in occasione della seduta del Legislativo tenutasi il 19 maggio 2014, i cui contenuti sono stati riportati dai maggiori media del Cantone.

c. Il 28 maggio 2014 il CO 1 - dopo aver raccolto tutta la documentazione esatta dall'art. 39 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/
CIAP; RL 7.1.4.1.6) - ha risolto di deliberare alla CO 3, per incarico diretto, la fornitura e la posa della nuova copertura pressostatica delle piscine del __________,

B. Il 2 giugno 2014 la ditta RI 1 di __________ (in seguito: RI 1), letta sulla stampa la notizia dell'avvenuto stanziamento del credito destinato alla sostituzione del vecchio "pallone" del __________, ha adito il Tribunale cantonale amministrativo, denunciando in pratica l'illegalità della delibera effettuata senza previamente indire un pubblico concorso e chiedendo di concedere effetto sospensivo al gravame.

C. a. In sede di risposta il comune di __________ si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, ribattendo partitamente alle critiche sollevate dalla ricorrente.

In via preliminare l'ente pubblico ha contestato la legittimazione attiva della ricorrente e la tempestività del gravame.

Nel merito, esposto un breve istoriato degli accadimenti e delle ragioni che l'hanno indotto a proporre la sostituzione del vecchio "pallone" con un impianto simile ma tecnicamente all'avanguardia, il CO 1 ha perorato la legittimità dell'incarico diretto alla CO 3, operazione ammessa dall'art. 13 cpv. 1 lett. b della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1).

Per finire, l'esecutivo ha avversato la domanda cautelare formulata dall'insorgente, rilevando che la mancata fornitura della copertura entro fine settembre comporterebbe la mancata apertura al pubblico della piscina __________ per tutta la stagione invernale 2014 - 2015.

b. L'CO 2 si è rimesso alle allegazioni del CO 1, annotando di essere estraneo alla procedura.

D. Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole ulteriormente.

a. In particolare, per accreditare la propria legittimazione attiva la ricorrente ha evidenziato come tra le sue numerose attività indicate a registro di commercio vi sia pure la fabbricazione, l'importazione, fornitura e posa di installazioni balneari, piscine e accessori in acciaio inox e tradizionali sia per stabilimenti pubblici che privati. Essa avrebbe quindi un interesse personale, concreto ed attuale all'annullamento della delibera ed all'instaurazione di un pubblico concorso, al quale potrebbe senz'altro partecipare nella speranza di ottenere la stessa commessa. In quest'ultima evenienza, acquisterebbe la copertura presso una ditta italiana per poi rivenderla al comune occupandosi del relativo montaggio.

Quanto alla tempestività dell'impugnativa, non v'è alcun dubbio che il ricorso sia stato proposto in tempo utile, dato che la delibera è avvenuta il 28 maggio 2014 ed il ricorso data del 2 giugno seguente.

Per il resto, l'insorgente ha ribadito che l'aggiudicazione della nuova copertura pressostatica doveva essere effettuata previo esperimento di un pubblico concorso, non sussistendo le premesse per conferire un incarico diretto. Nulla prova infatti che la commessa potesse essere assegnata direttamente alla CO 3 in assenza di alternative legate alle peculiarità tecniche dell'opera (ipotesi prevista all'art. 13 cpv. 1 lett. b LCPubb).

b. Dal canto suo il CO 1 ha riproposto le censure d'ordine sollevate con la risposta.

Evocate le esperienze negative accumulate con la vecchia copertura fornita dal consorzio italo-ticinese vincitore dell'apposito concorso indetto nel 2004, l'autorità comunale ha ribadito che la CO 3 è un'azienda leader nel settore delle coperture pressostatiche ed è l'unica in Svizzera ad avere le competenze per produrre questo genere di strutture al livello tecnologico esatto dalla stazione appaltante. In simili evenienze, la commessa poteva senz'altro essere aggiudicata per incarico diretto come ammesso dalle pertinenti norme di legge.

E. Il 10 luglio 2014 il Tribunale ha chiesto all'CO 2 delucidazioni circa le informazioni che stando agli atti esso avrebbe fornito ai consulenti tecnici del comune in relazione alla possibilità di operare con un incarico diretto. Del contenuto della risposta pervenuta dall'autorità cantonale e delle osservazioni formulate in merito dalle parti si dirà - ove occorresse - nel seguito.

F. Il 24/25 luglio 2014 il Tribunale, onde salvaguardare il diritto di essere sentito della CO 3, ha intimato alla società tutti gli allegati di causa invitandola a pronunciarsi in merito.

Con osservazioni del 18 agosto 2014 la deliberataria ha ricordato che solo un potenziale concorrente può essere legittimato a ricorrere contro una decisione di assegnazione di una commessa per incarico diretto anziché per bando. La RI 1 non è stata in grado di provare concretamente che in caso di apertura di un concorso vi potrebbe partecipare offrendo un prodotto conforme alle esigenze del comune, per cui le va negata la legittimazione ricorsuale.

Rimarcata la necessità di procedere celermente all'esecuzione della commessa, la CO 3 ha peraltro sottolineato l'indiscussa unicità dei propri prodotti, forniti a prezzi assolutamente concorrenziali e la cui particolarità tecnica comprende anche la capacità della società di assicurare un ottimo servizio post vendita. In conclusione, l'aggiudicataria ha sollecitato la conferma della delibera impugnata invitando il Tribunale a non concedere effetto sospensivo al gravame.

G. Il 27 agosto 2014 il giudice delegato ha domandato alla ricorrente di esporre la propria struttura aziendale e di spiegare come eseguirebbe la commessa senza far capo ad un subappalto di principio vietato dalla legge.

Di rimando, l'insorgente ha prodotto una lista dei propri dipendenti, asserendo che anche la CO 3 subappalterebbe parte del lavoro, delegando alla ditta __________ di __________ la fabbricazione del telone di copertura.

Accusa, quest'ultima, fermamente respinta dalla CO 3, la quale ha illustrato nel dettaglio tutti i dati concernenti la propria attività aziendale.

Considerato, in diritto

1. 1.1. La commessa oggetto del contendere rientra senz'ombra di dubbio, per natura e valore, nonché per statuto della stazione appaltante, nel novero di quelle sottoposte alla LCPubb. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è quindi data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

1.2. Il gravame, inoltrato casualmente entro 10 giorni dalla data della delibera per incarico diretto, avvenuta il 28 maggio 2014 all'insaputa della ricorrente, è tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb).

1.3. Resta da esaminare la legittimazione attiva dellaRI 1, partendo dalla premessa che in assenza di regolamentazione da parte della LCPubb la procedura di ricorso è retta dalla legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 3.3.1.1) e, per le decisioni degli organi comunali, dalla legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2; cfr. art. 209 lett. a della stessa, che istituisce l'actio popularis in favore dei cittadini; RtiD I-2008 no. 2 consid. 1.2).

1.3.1. Giusta l'art. 65 cpv. 1 LPAmm ha diritto di ricorrere chi è particolarmente toccato dalla decisione impugnata e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa. La nozione di interesse degno di protezione corrisponde a quella, identica, racchiusa negli art. 48 lett. a della legge federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021) e 103 lett. a della legge federale sull'organizzazione giudiziaria del 16 dicembre 1943 (OG; abrogata dall'art. 131 cpv. 1 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110). Introducendo il requisito dell'interesse degno di protezione il legislatore ha quindi voluto, in primo luogo, escludere l'actio popularis, cosicché difetta della legittimazione ricorsuale chi dal provvedimento impugnato non sia toccato altrimenti che qualsiasi altro singolo cittadino o che la collettività; occorre pertanto l'esistenza di una relazione rilevante o speciale del ricorrente con l'oggetto della contestazione. D'altro lato basta però l'esistenza di un interesse degno di protezione dal profilo processuale e non occorre la lesione di diritti soggettivi; anche un interesse di mero fatto, ad esempio di natura economica, ideale o morale può essere sufficiente. Affinché il gravame sia ricevibile in ossequio all'art. 65 LPAmm basta pertanto che il ricorrente possa prevalersi di un interesse personale, immediato ed attuale all'annullamento o alla modificazione della decisione contestata e dunque all'ottenimento di un giudizio più favorevole (cfr. RDAT I-2001 n. 27 consid. 2.1. e rinvii; STA 52.2008.420 del 31 agosto 2010).

In materia di commesse pubbliche, la potestà ricorsuale viene di norma riconosciuta unicamente a chi ha preso parte ad un concorso o, in caso di contestazione delle regole di gara (cfr. art. 37 lett. a LCPubb), adempie tutti i presupposti per potervi partecipare. Il rispetto di quest'ultima esigenza va verificato anche nell'ambito dei ricorsi proposti contro le aggiudicazioni per incarico diretto, che possono essere impugnate unicamente facendo valere l'illiceità della procedura a concorrenza limitata scelta dal committente. In questi casi infatti la qualità per ricorrere non appartiene a chiunque, ma soltanto a colui in grado di dimostrare che se la stazione appaltante avesse optato per una procedura libera avrebbe inoltrato un'offerta valida per il prodotto occorrente al committente. Di conseguenza, solo i potenziali fornitori dell'oggetto della commessa, così come definito dalla committenza secondo le proprie esigenze, hanno la possibilità di ricorrere contro una delibera avvenuta per incarico diretto, eccependo la legittimità di questa particolare procedura applicabile soltanto in casi particolari elencati esaustivamente dalla legge (Peter Galli/An-dré Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 1319 segg.; DTF 137 II 313 consid. 3.3.2).

1.3.2. Nel caso di specie, la controversa commessa assegnata alla CO 3 concerne la fabbricazione, la fornitura, il montaggio e la messa in esercizio di una imponente (78 x 33 m; h 9 m; 2'574 m²) copertura pressostatica completa ("pallone" termico a tre strati e relativa impiantistica) volta ad avvolgere le piscine __________ onde garantirne la fruizione invernale. La CO 3 è una ditta con una settantina di dipendenti specializzata nella costruzione in proprio di questi particolari impianti. A prescindere dal suo scopo sociale mirato, per rendersene conto basta dare un'occhiata all'elenco delle numerose opere che ha sin qui realizzato in Svizzera e all'estero (vedi lista referenze).

La RI 1 è una piccola impresa di costruzioni dotata di un capitale sociale di fr. 20'000.- che nel maggio di quest'anno contava cinque dipendenti pagati a ore, oltre al suo socio/gerente. Nata nel 2012 a seguito del cambiamento della ragione e dello scopo sociale della __________, non ha alcuna referenza, né competenza specifica nella copertura amovibile di impianti balneari, anche se nel suo amplissimo scopo sociale rientra anche la fabbricazione, l'importazione, fornitura e posa di installazioni balneari, piscine e accessori in acciaio inox e tradizionali sia per stabilimenti pubblici che privati. Per sua stessa ammissione, qualora venisse indetto un pubblico concorso per la copertura delle piscine __________, parteciperebbe alla gara acquistando la copertura presso una ditta italiana per poi rivenderla al comune occupandosi - non è dato di sapere con quali maestranze, dato che l'operazione abbisogna di una ventina di persone - del relativo montaggio. Stando agli atti di causa, la ditta italiana in questione potrebbe essere la __________ di __________ (con la quale la __________, nel frattempo fallita, aveva invano concorso nel 2004), __________ __________ (azienda del gruppo __________, citata nell'allegato di replica), oppure la __________ di __________ (società che aveva fornito il pallone in uso sino alla scorsa stagione, considerata inaffidabile dalla stessa insorgente in una lettera del 14 maggio 2014 indirizzata a due membri del CO 1 e poi citata come assiduo, valente partner contrattuale della ricorrente in una memoria scritta inviata al Tribunale il 5 settembre 2014).

In parole povere, la RI 1, affidando a terzi la realizzazione ed il montaggio della copertura, ovvero tutte le opere deliberate, imposterebbe la propria offerta e le modalità di esecuzione della commessa come qualsiasi altra persona fisica o giuridica del cantone che sappia fungere da puro e semplice intermediario. Tanto basta per negarle la potestà ricorsuale, atteso altresì come l'insorgente, in quanto persona giuridica, non possa appellarsi d'acchito all'actio popularis prevista all'art. 209 lett. a LOC. Ma vi è di più. Così come concepita, l'operazione congeniata dall'insorgente porterebbe a doverla escludere da una eventuale gara per violazione del divieto di subappalto sancito dall'art. 24 LCPubb, atteso che al comune non si potrebbe di certo imporre di derogare a tale proibizione per compiacere la ricorrente. E se anche lo facesse, l'insorgente non ne trarrebbe alcun giovamento, poiché secondo la giurisprudenza consolidata del Tribunale cantonale amministrativo allorquando gli atti di gara ammettono il subappalto (operazione che la ricorrente, per attaccare a sproposito la CO 3, confonde con l'acquisto di mero materiale da costruzione), gli offerenti possono affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente (cfr., pro multis, STA 52.2013.430 del 27 novembre 2013 e 52.2012.247 del 17 agosto 2012).

Lo stesso dicasi, quanto a risultato finale, per un ipotetico consorziamento in caso di pubblico concorso, di per sé ammesso salvo disposizioni di segno opposto emanate dal committente (art. 23 cpv. 1 e 2 LCPubb). Nel campo delle pubbliche commesse non è ammissibile formare società semplici fittizie solo per partecipare alla competizione; tutti i membri di un consorzio, in funzione del loro grado di partecipazione alla comunione di lavoro preannunciato nell'atto di consorziamento, devono effettivamente prestare il contributo previsto, specie il capofila.

Se ne deve concludere che da qualsiasi punto di vista si valuti la situazione, la ricorrente non sarebbe in grado di insinuare un'offerta valida nel contesto di una procedura libera volta ad aggiudicare la fornitura della copertura invernale delle piscine del __________. Di riflesso, non è possibile riconoscerle il diritto di ricorrere contro la delibera operata il 28 maggio 2014 dal CO 1.

2. In esito alle considerazioni che precedono, il gravame va dichiarato inammissibile per difetto di legittimazione attiva della ricorrente.

3. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione delle domande d'adozione di misure cautelari formulate dalla ricorrente nei suoi allegati di causa.

4. La tassa di giustizia è posta carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Alla resistente CO 3, patrocinata da un legale, sono dovute congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è irricevibile.

2. La tassa di giustizia di fr. 2'500.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane integralmente a suo carico. L'insorgente corrisponderà alla CO 3 di __________ la somma di fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario