
Incarto n. 52.2015.141	Lugano 21 luglio 2015	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello Balerna, presidente,

Stefano Bernasconi, Lorenzo Anastasi, supplente

segretaria:

Sarah Socchi, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 17 marzo 2015 della

RI 1

patrocinata da:PA 1

contro

la decisione 5 marzo 2015 del __________ che ha deliberato alla CO 1 le opere da piastrellista occorrenti al __________;

ritenuto, in fatto

A. Il 19 dicembre 2014 il __________ ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge cantonale sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da piastrellista (rivestimenti di pareti, pavimenti e scale) occorrenti alla realizzazione del __________ a __________ (FU 101/2014 pag. 10711 segg.).
Il bando precisava che la commessa sarebbe stata attribuita al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri:

1. Economicità/Prezzo (importo globale dell'offerta) 50%

2. Attendibilità dell'offerta (attendibilità dei prezzi) 15%

3. Termini (durata dei lavori/tempi di esecuzione-produzione) 25%

4. Qualità dell'imprenditore (referenze ed esperienza per lavori analoghi) 15%

5. Formazione apprendisti (numero di apprendisti negli ultimi 5 anni) 5%

Le disposizioni particolari del capitolato CPN 102 specificavano il criterio di aggiudicazione dei termini (3), segnatamente della durata dei lavori/tempi di esecuzione-produzione, che i concorrenti erano chiamati a indicare (numero di giorni) e che comprende tutte le opere necessarie richieste dall'ordinazione da parte del committente, alla preparazione in fabbrica fino alla conclusione del lavoro in cantiere (pos. 224.420). La pos. 224.420 precisava in particolare che la nota (minor tempo uguale 6 punti) sarebbe stata assegnata secondo una determinata formula, di cui si dirà più avanti.
Il capitolato fissava il presumibile inizio dei lavori il 3 giugno 2015 (pos. 632.100) e la consegna dell'opera al committente il 30 luglio 2015 (pos. 635.100). Per mancata ultimazione delle opere entro i termini presentati in sede di offerta, prevedeva inoltre una penale di fr. 500.- al giorno, per lavori con importi di delibera compresi tra fr. 50'000.- e fr. 200'000.- (pos. 642.200).

Nel bando era segnalato chiaramente che contro lo stesso e gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro data di consegna. Nessuno li ha impugnati.

B. a. Nel termine prestabilito sono pervenute al committente 7 offerte, tra cui quella (fr. 151'370.10) della CO 1 (in seguito__________) e quella (fr. 122'119.59) RI 1 (in seguito: RI 1).

b. Con scritto 17 febbraio 2015, l'ufficio tecnico, richiamato il contenuto della pos. 224.420 ha chiesto a tre ditte di dimostrare il calcolo dei giorni lavorativi indicati, in particolare alla RI 1 (32 giorni) e alla CO 1 (8 giorni), definendo almeno tre fasi di tempistica. Entrambe le ditte hanno dato seguito alla richiesta; per le prime due fasi, di cui si dirà meglio in seguito, la CO 1 ha in particolare indicato i seguenti giorni lavorativi: 0 materiale già in magazzino.

c. Raccolto il rapporto di valutazione del proprio consulente, con decisione 5 marzo 2015 il municipio ha risolto di deliberare la commessa alla CO 1 classificatasi al primo posto con 5.03 punti.

C. Contro tale decisione la RI 1, giunta seconda in graduatoria con 4.65 punti, è insorta dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa per l'importo dell'offerta inoltrata, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente ha in sostanza contestato l'attendibilità dei giorni lavorativi (8) indicati dalla ditta deliberataria per l'esecuzione dell'opera, che le avrebbe permesso di conseguire la nota (6) e il punteggio massimi (0.90) per il criterio dei termini, determinando l'insufficienza (nota 1; punti 0.15) della sua offerta e di quelle degli altri concorrenti, che hanno prospettato una tempistica variabile tra 30 e 45 giorni. L'indicazione temporale della CO 1, argomenta l'insorgente, sarebbe falsa e la sua offerta dovrebbe di conseguenza essere esclusa. Già solo per ricevere le piastrelle e trasportarle sul cantiere occorrerebbero 3 giorni. Altri 18 almeno per effettuare il lavoro. Per rispettare il tempo indicato, l'aggiudicataria dovrebbe disporre di 25 operai e far capo ad un inammissibile prestito di manodopera.

D. a. All'accoglimento dell'impugnativa si è opposta la stazione appaltante, rilevando di aver verificato i giorni indicati dalla ditta deliberataria: sarebbero tutti riferiti all'esecuzione dell'opera, poiché la ditta disporrebbe già del materiale (piastrelle) richiesto. Per il resto non vi sarebbe motivo di dubitare che ognuno dei 7 operai che la CO 1 mette a disposizione sarà in grado di eseguire l'opera entro gli 8 giorni indicati (posa di 19.8 mq di piastrelle al giorno).

b. Ad identica conclusione è pervenuta l'aggiudicataria, sottolineando l'attendibilità della propria offerta e contestando con fermezza l'illazione di aver fornito indicazioni false. Ha precisato di utilizzare di frequente le piastrelle richieste dal capitolato, che presenterebbero caratteristiche standard. A comprova della bontà del termine (8 giorni) dichiarato, ha precisato, vi è il fatto che essa, a differenza di tutti gli altri offerenti, dispone già del materiale necessario alla realizzazione dell'opera, avendolo in magazzino. Non occorrerebbe inoltre alcun giorno aggiuntivo per un sopralluogo di cantiere, poiché i piani allegati al capitolato sarebbero chiari e l'opera di semplice esecuzione. I giorni prospettati (8) per effettuare i lavori, ha aggiunto, corrisponderebbero a quelli mediamente necessari per conseguire una cifra d'affari pari al prezzo offerto; ciò che confermerebbe ulteriormente la bontà del dato fornito con la propria offerta. La deliberataria ha infine ribadito che eseguirà le opere con i propri 8 operai, senza ricorrere a prestiti di manodopera.

c. L'ULSA si è rimesso alle allegazioni del committente, annotando di non essere stato coinvolto nella procedura di aggiudicazione.

E. In sede di replica e di duplica, l'insorgente rispettivamente la stazione appaltante e l'aggiudicataria si sono riconfermate nelle precedenti posizioni, sviluppando ulteriormente le proprie tesi con argomenti che verranno discussi, se del caso, in appresso.

F. Della richiesta formulata dal giudice delegato il 15 giugno 2015 alla CO 1 come pure dei documenti da essa prodotti e delle relative osservazioni delle parti si dirà, per quanto occorre, più avanti.

Considerato, in diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è legittimata ad impugnare la decisione di aggiudicazione (art. 37 lett. d LCPubb e art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb) è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere reso sulla base delle tavole processuali, integrate della documentazione prodotta dalla CO 1 su richiesta di questa Corte (consid. F). La perizia tecnica (sulla durata dei lavori) postulata dall'insorgente non appare idonea a portare ulteriori elementi rilevanti ai fini del presente giudizio.

2. 2.1. Secondo l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa, determinata sul-la scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'e-conomicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valo-re tecnico (cfr. anche art. 53 cpv. 1 regolamento di applicazione della LCPubb e del CIAP del 12 settembre 2006; RLCPubb/ CIAP; RL 7.1.4.1.6). Altri criteri di aggiudicazione sono possibili, purché in relazione con la commessa (cfr. art. 53 cpv. 2 RLCPubb/CIAP). I criteri di aggiudicazione devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza (cfr. art. 32 cpv. 1 e 2 LCPubb), ed essere accompagnati dalla singola ponderazione percentuale rispetto al totale (cfr. art. 53 cpv. 4 RLCPubb/CIAP). I documenti di gara, precisa a sua volta l'art. 10 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione.

2.2. La commessa in questione ha per oggetto la fornitura e la posa di piastrelle per rivestire superfici di pareti (755 mq), pavimenti (353 mq) e scale (195 ml), ripartite su 5 piani del __________ (cfr. pos. 093.200, pos. 200 segg.). Quale materiale il capitolato richiedeva l'uso di piastrelle in Grès porcellanato in massa (colore grigio chiaro), con formato nominale 60 x 30 cm (pareti e pavimenti) rispettivamente 60 x 120 cm (scale).
Per quanto qui interessa, il bando e il capitolato precisavano che la commessa sarebbe stata attribuita al miglior offerente, tenendo conto del criterio di aggiudicazione dei termini (durata dei lavori/tempi di esecuzione-produzione), al quale è stato attribuito un fattore di ponderazione del 15%.
La pos. 224.420 del capitolato chiedeva ai concorrenti di indicare il numero di giorni lavorativi occorrenti, precisando che comprende tutte le opere necessarie richieste dall'ordinazione da parte del COM, alla preparazione in fabbrica fino alla conclusione del lavoro in cantiere. Determinante era pertanto non solo il tempo necessario all'esecuzione effettiva delle opere (posa delle piastrelle), ma anche quello richiesto per tutte le fasi precedenti (ordinazione materiale, organizzazione del cantiere, ecc.).
La stessa posizione stabiliva che la nota (minor tempo uguale 6 punti) concernente questo criterio sarebbe stata assegnata applicando la seguente formula riportata percentualmente:

                                                                                     N_max - N_s
N_x = N_max -                                     N_max * (G_x – G_min)
                               G_min * S%

Note:
1       Nota minima N_min
4       sufficienza N_s
6       Nota massima N_max
N_x     Nota per la tempistica offerta G_x

Condizioni per la durata dei lavori/tempi di esecuzione e produzione: S = 50%

Giorni:
G_min giorni offerta più bassa
G_s     giorni corrispondente alla nota 4            G_s = G_min * (1 + S%)
G_x     giorni di un'offerta x

La pendenza della retta è dunque data dal rapporto tra la differenza (N_max - nota sufficiente N_s) e la differenza (giorni corrispondenti alla nota sufficiente G_s - giorni minimi G_min), ritenuta la percentuale limite per la sufficienza fissata a S = 50%.

Note N_x

6 _ N_max

5 _

4 _ N_s

3 _ N_x

2 _

1 _

G_min G_s G_x Giorni G_x

Dalla suddetta formula emerge che il committente ha stabilito per il criterio dei termini un metodo di valutazione con l'obbiettivo di premiare l'offerta che propone un tempo di esecuzione (G_x) minore. La nota è commisurata unicamente in base al numero di giorni indicato.

2.3. La stazione appaltante non ha integrato nel suo metodo di valutazione anche un correttivo relativo all'attendibilità dei termini indicati dagli offerenti. Non ha introdotto un ulteriore criterio di aggiudicazione che, ad esempio, consideri la durata media dei lavori prospettata dai diversi offerenti (cfr. scheda tecnica Aggiudicazione di commesse pubbliche pubblicata dal Centro di consulenza LCPubb, versione 15 gennaio 2014, sub: http://www4.ti.ch/dt/sg/ulsa/temi/ commesse-e-appalti-pubblici/
centro-di-consulenza, ad 3.2.2). Da questo profilo, non si è riservato di apprezzare indirettamente l'attendibilità delle indicazioni temporali fornite dai concorrenti, che potevano così essere indotti a individuare una durata dei lavori particolarmente breve allo scopo di ottenere note migliori per il criterio dei termini. Per prevenire abusi e distorsioni il committente ha comunque previsto una penalità (ancorché non particolarmente dissuasiva: fr. 500.- al giorno, pos. 642.200; cfr. STA 52.2007.80 del 3 aprile 2007, consid. 3).

3. Ai sensi degli art. 25 lett. b LCPubb e 38 cpv. 1 lett. f RLCPubb/
CIAP devono essere esclusi dall'aggiudicazione gli offerenti che hanno fornito al committente false indicazioni. False, secondo il significato comunemente attribuito al termine, sono per principio le indicazioni contrarie al vero. La falsità, ovvero la difformità dell'indicazione per rapporto alla verità oggettiva, può essere deliberata o scaturire da un errore involontario. Indicazioni false, che potrebbero essere in qualche modo ricondotte ad un'intenzione del concorrente di fuorviare il committente, devono per principio comportare l'esclusione dell'offerta. Considerato lo spazio che le procedure per l'aggiudicazione di commesse pubbliche riservano all'autocertificazione, il tradimento della fiducia riposta dal committente nella correttezza della controparte va sanzionato con rigore, indipendentemente dal ruolo che l'informazione inveritiera può avere effettivamente svolto nel quadro dell'aggiudicazione. Maggiore indulgenza va invece applicata nel caso di indicazioni false in quanto attribuibili ad un involontario errore del concorrente. In questi casi, l'estromissione dalla procedura di aggiudicazione, trova i propri limiti nel rispetto del principio di proporzionalità e del divieto di formalismo eccessivo. Non tutti i dati erronei indicati dal concorrente in modo involontariamente contrario al vero sono suscettibili di provocare l'esclusione dell'offerta. Per giustificare una simile conseguenza occorre che l'irregolarità sia rilevante e che sia atta ad influire sulle valutazioni in base alle quali viene decisa l'aggiudicazione (STA 52.2005.200 del 8 agosto 2005, in RtiD I-2006 n. 20, consid. 2.1; STA 52.2005.5 del 16 aprile 2005, consid. 2.1).

4. 4.1. In concreto, la ditta aggiudicataria ha compilato l'offerta, indicando quale durata per tutte le opere necessarie solo 8 giorni lavorativi (pos. 224.420).
Facendo uso della facoltà riservatale dall'art. 43 RLCPubb/CIAP - secondo cui il concorrente è tenuto a presentare in sede d'esame dell'offerta tutte le analisi richieste dal committente, pena l'esclusione - il 17 febbraio 2015 il municipio, per il tramite dell'ufficio tecnico, ha chiesto alla CO 1 di dimostrare il calcolo dei giorni lavorativi, definendo almeno tre fasi tempistiche, che si riallacciavano alla nozione della durata dei lavori (comprensiva di tutte le opere) stabilita dal capitolato.
Il 23 febbraio 2015, la resistente ha così specificato il numero di giorni (qui in grassetto) per le tre fasi:

1° dall'ordinazione da parte del COM fino all'inizio della preparazione in fabbrica (comprensivo di rilievi in cantiere, piani esecutivi allestiti dall'imprenditore, ecc.).
Numero di giorni lavorativi: 0 materiale già in magazzino

2° dall'inizio della preparazione in fabbrica fino all'arrivo del materiale in cantiere.
Numero di giorni lavorativi: 0 materiale già in magazzino

3° dall'inizio dei lavori in cantiere fino alla fine dei lavori in cantiere.
Numero di giorni lavorativi: 8 giorni

Preso atto di questa risposta, il committente ha assegnato alla resistente la miglior nota (6), in applicazione della formula prestabilita dal capitolato (pos. 224.420).

4.2. In questa sede la ricorrente ha contestato con fermezza tale valutazione, ritenendo la suddetta indicazione temporale falsa e inattendibile e sollecitando l'esclusione dell'offerta.
Dal canto suo, la resistente ha confermato a più riprese la bontà delle sue indicazioni, che sarebbero state formulate con cognizione di causa e calibrando bene i tempi (cfr. risposta, pag. 4). A comprova che il termine (8 giorni) indicato è più che verosimile, ha in particolare ribadito, vi è il fatto (..) che a differenza di tutti gli altri offerenti (..) la CO 1 dispone già del materiale necessario alla realizzazione dell'opera, avendolo in magazzino (cfr. risposta, pag. 5). I giorni utili per realizzare l'opera sono quindi tutti gli 8 indicati in sede di offerta e non meno come presunto dalla ricorrente (..), non essendo necessario consumarne almeno 3 per ottenere le piastrelle dal fornitore e trasportarle sul cantiere. Non essendo necessari dei giorni per la fase di preparazione del cantiere, tutti gli 8 giorni indicati potrebbero pertanto essere riservati all'esecuzione vera e propria (cfr. risposta, pag. 5). Tesi, queste, che ha confermato anche in sede di duplica, respingendo le critiche dell'insorgente.

4.3. Sollecitata da questo Tribunale a dimostrare che disponeva già del materiale (piastrelle) occorrente all'esecuzione delle opere oggetto di delibera - così come dichiarato nel febbraio 2015 -la CO 1 ha prodotto due fotografie e un estratto dell'inventario di magazzino, a comprova che il materiale è già disponibile in magazzino (scritto 22 giugno 2015).
Se non che, come rilevato dalla ricorrente con osservazioni 30 giugno 2015, dal citato estratto non emerge affatto che la resistente disponga - né tanto meno che disponeva - del materiale necessario per svolgere la commessa: i quantitativi (518.40 mq di piastrelle con formato cm 30 x 60 e 103.68 mq di piastrelle con formato 60 x 120 cm) giacenti nel suo deposito permettono infatti di rivestire appena la metà delle superfici occorrenti al __________.

4.4. Ciò posto, è inevitabile concludere che la CO 1 non è riuscita a dimostrare la veridicità dell'indicazione temporale fornita al committente, in quanto riferita alle prime fasi dei lavori (0 materiale già in magazzino). Di riflesso, inveritiera risulta anche la dichiarazione sulla durata complessiva delle opere.
Non porta ad altra conclusione - ma semmai l'avvalora - la contraddittoria giustificazione della resistente, addotta per la prima volta con scritto 8 luglio 2015, secondo cui non era e non è tenuta a trattenere riservato sine die detto materiale in via di una probabile delibera. Né permette di giungere ad altro esito l'asserzione addotta dalla CO 1 solo con quest'ultimo scritto, e dunque soltanto di fronte all'evidenza della falsità delle sue precedenti affermazioni, di potersi procurare la quantità mancante nel giro di due giorni dall'inizio dei lavori. Una simile giustificazione, per quanto credibile possa risultare, avrebbe comunque dovuto essere addotta sin dalla prima richiesta (scritto del 17 febbraio 2015), senza lasciar credere l'ente banditore di disporre già del materiale occorrente ai fini della commessa.

4.5. L'indicazione, quantomeno erronea, che la ditta deliberataria ha fornito al committente - con cognizione (cfr. risposta citata, pag. 4) - non può che determinare l'esclusione della sua offerta in base agli art. 25 lett. b LCPubb e 38 cpv. 1 lett. f RLCPubb/CIAP. La durata dei lavori da indicare nel capitolato, che la stazione appaltante ha chiesto di spiegare, non aveva infatti scarsa importanza (cfr. in tal senso anche STA 52.2005.5 citata, consid. 2.2). Al contrario, come visto, essa era decisiva per l'assegnazione delle note per il criterio dei termini, al quale è stato attribuito un fattore di ponderazione del 15%, con un metodo di valutazione che, come visto, premiava chiaramente le offerte con una minor durata dei lavori. Durata che, come specificava il capitolato, era riferita a tutte le opere e non solo all'esecuzione dei lavori sul cantiere. Il committente ha del resto ricordato tutti questi aspetti proprio con il citato scritto del 17 febbraio 2015 (cfr. pag. 1, in fine).
Poco conta che la stazione appaltante non abbia ulteriormente accertato la veridicità dell'indicazione temporale (0 materiale già in magazzino) fornita dalla resistente. Al contrario, ciò giustifica maggiormente la sanzione dell'esclusione, poiché dimostra che è stata a torto riposta fiducia in un'indicazione rilevante per il committente (cfr. anche risposta municipio ad 3.2), per finire risultata falsa.

4.6. In queste circostanze, priva d'importanza diviene la questione di sapere se la controversa durata dei lavori fosse falsa anche solo in quanto riferita all'esecuzione dei lavori (fase 3). Ciò che comunque, tenuto conto delle maestranze previste, non appare senz'altro manifesto (cfr. in tal senso la pertinente osservazione del municipio, risposta ad. 3.2, pag. 5 in fine).

5. Sulla base delle considerazioni che precedono, il ricorso deve pertanto essere parzialmente accolto, con conseguente annullamento della decisione impugnata.
Gli atti sono rinviati al municipio, affinché si pronunci nuovamente sull'offerta rimasta in gara (art. 41 cpv. 1 primo periodo LCPubb), verificando in particolare se tutti i documenti ad essa allegati sono pienamente validi (segnatamente quelli comprovanti il pagamento dei contributi LPP). In tal senso, il Tribunale non ritiene di disporre di tutti gli elementi necessari per aggiudicare direttamente alla ricorrente la commessa (art. 41 cpv. 1 secondo periodo LCPubb).

6. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo al gravame.

7. La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal ricorso e ai valori in discussione, è suddivisa tra l'aggiudicataria e il committente, in ragione del loro preponderante grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). All'insorgente, assistita da un legale, sono dovute congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la decisione 5 marzo 2015 del __________ che ha deliberato alla CO 1 le opere da piastrellista occorrenti al __________ è annullata;

1.2. gli atti sono rinviati al municipio per nuova decisione, ai sensi del consid. 5.

2.La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della CO 1 e del committente, in ragione di metà ciascuno. All'insorgente va restituita la somma di fr. 2'000.- versata a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.

3.L'ente banditore e la deliberataria CO 1 verseranno ciascuno fr. 1'000.- di ripetibili all'insorgente.

4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La segretaria