
Incarto n. 52.2015.498	Lugano 8 gennaio 2016	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo Cassina, vicepresidente,

Stefano Bernasconi, Matea Pessina

segretaria:

Giorgia Ponti, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 30 ottobre 2015 delle ditte

RI 1

RI 2

RI 3

RI 4

RI 5

RI 6

RI 7

RI 8

RI 9

RI 10

patrocinate da: PA 1

contro

il bando e la documentazione del concorso indetto dal CO 1 per aggiudicare la fornitura di lastre in pietra naturale destinate alla realizzazione di pavimenti esterni ed interni nella costruenda casa per anziani __________ a __________;

ritenuto, in fatto

A. Il 20 ottobre 2015 il CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di lastre in pietra naturale provenienti dalle cave di __________ o __________ destinate alla realizzazione di pavimenti esterni ed interni nella costruenda casa per anziani __________ a __________ (FU n. __________ pag. __________).

Il bando di concorso (cifra 7) preannuncia i seguenti criteri di idoneità:

Per i concorsi sottoposti alla LCPubb possono partecipare unicamente le ditte aventi sede e/o domicilio in Svizzera. Per sede o domicilio fa stato l'iscrizione al registro di commercio.

La ditta offerente deve essere iscritta al registro svizzero di commercio da almeno due anni dalla data di scadenza del concorso.

Sono abilitate a concorrere le ditte operanti nel ramo lavorazione della pietra che rispettano:

a) il contratto nazionale mantello (CNM) per l'edilizia principale in Svizzera

b) avere almeno una referenza per la fornitura di lastre di gneiss quale pavimentazione interna ed esterna per lavori eseguiti e terminati negli anni dal 2010 a giugno 2015 per un importo per singola fornitura maggiore o uguale a fr. 80'000.- (IVA inclusa).

Non sono per contro ammesse alla gara di appalto le ditte che presentano dichiarazioni del rispetto del CCL, ma che non occupano nessun dipendente. In tal caso l'offerta sarà ritenuta scarta. La ditta offerente, in ossequio all'art. 37 cpv. 1 del RLCPubb/CIAP deve disporre al momento dell'inoltro dell'offerta della necessaria manodopera per svolgere la commessa oggetto dell'appalto.

Analoghe esigenze sono contemplate dalle disposizioni particolari CPN 102 integrate nel capitolato d'appalto (cfr. pos. 223.200-210).

B. Contro il predetto bando e la relativa documentazione di gara la RI 1, unitamente ad altre nove ditte affiliate come lei alla AIGT (Associazione dei graniti marmi e pietre naturali del Ticino) è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo in sostanza che dalle condizioni di partecipazione alla gara venga stralciato l'obbligo di dimostrare il rispetto del contratto nazionale mantello per l'edilizia principale in Svizzera (in seguito: CNM), previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

Nel loro corposo atto ricorsuale le insorgenti hanno esposto innanzi tutto le diatribe sorte negli ultimi anni a dipendenza della decadenza, intervenuta il 31 dicembre 2011, del contratto collettivo di lavoro nel ramo del granito e della pietra naturale valevole per il Cantone Ticino (CCLGR). A partire da quel momento non è stato più possibile trovare un'intesa per il rinnovo del CCLGR, ma soprattutto sono nate aspre dispute tra l'AIGT ed in particolare la Commissione Paritetica Cantonale dell'edilizia e dei rami affini (CPC edilizia) riguardo all'assoggettamento dei "cavisti" al CNM. Le ricorrenti contestano fermamente questa imposizione, ritenendo di essere escluse dal campo di applicazione aziendale del CNM. Nel solco di questa presa di posizione e con le medesime argomentazioni fondate sull'invocata inapplicabilità del CNM alle imprese attive nell'ambito della lavorazione del marmo e del granito, esse negano che nel contesto di un pubblico concorso come quello instaurato dal CO 1 si possa imporre loro la presentazione di certificazioni comprovanti il rispetto del CNM. Tanto meno si può elevare questa esigenza al rango di criterio di idoneità particolare, determinante ai fini dell'abilitazione a concorrere.

C. a. All'accoglimento del ricorso si è opposto il committente, il quale ha avversato con dovizia di motivazioni le tesi dell'insorgente.

La stazione appaltante ha domandato per cominciare la revoca dell'effetto sospensivo concesso al ricorso in via supercautelare, sottolineando l'urgenza della commessa, che incide sulla tempistica di esecuzione di tutti i lavori di costruzione di un'opera di fondamentale importanza come la nuova casa per anziani.

Nel merito, il committente ha rilevato in sostanza che l'esigenza di rispettare il CNM in assenza di un CCL di categoria è prevista dalla legge stessa (art. 5 lett. c LCPubb) e che nulla gli impediva di imporre il controverso requisito quale criterio di idoneità particolare.

b. L'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) si è rimesso al giudizio del Tribunale, evocando gli scopi perseguiti dalle disposizioni di legge che fissano criteri di idoneità generale ed osservando di aver unicamente verificato le prescrizioni inserite negli atti di gara.

D. Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui
si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.

Considerato, in diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

Il gravame risulta tempestivo sia per rapporto alla data di pubblicazione del bando, sia per rapporto al giorno in cui il committente ha messo a disposizione degli interessati i documenti di gara (art. 36 cpv. 1 LCPubb).
Le ditte RI 1, RI 2, RI 4 e RI 7 sono senz'altro legittimate a contestare gli elementi del bando - e i relativi atti - pubblicati dalla stazione appaltante (art. 37 lett. a LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). In quanto proposta da queste persone giuridiche l'impugnativa è quindi ricevibile.

Assai dubbia appare per contro la potestà ricorsuale delle altre comparenti, attive al di fuori del distretto di __________. In effetti, dato che il committente ha chiaramente specificato che le aziende partecipanti alla gara dovranno fornire gneiss proveniente dalle cave di __________ o __________ senza possibilità di subappalto, non è affatto certo che le ditte con sede in __________ o nel __________ siano in grado di eseguire in proprio la commessa ed abbiano quindi la qualità per agire quali potenziali concorrenti. Il quesito può tuttavia restare irrisolto, poiché il ricorso va comunque respinto nel merito per le ragioni che saranno esposte in appresso.

1.2. Nella misura in cui è ricevibile, iI gravame può essere evaso nel merito sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore, ampia documentazione esibita dalle ricorrenti bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

2. Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti - comprendenti nel caso di specie le condizioni di gara e l'elenco prezzi - costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14).
Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb). Ipotesi, questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. STA 52.2010.444 del 3 maggio 2011 consid. 2, 52.2009.417 del 2 febbraio 2010 consid. 2).

3. 3.1. In virtù dell'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.

I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità è unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.

L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto nell'ambito della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2011.458 del 5 gennaio 2012, 52.2010.132 del 7 giugno 2010 e 52.2010.123 del 7 maggio 2010; per i concorsi retti dal CIAP cfr. invece STA 52.2012.426 dell'11 gennaio 2013 e 52.2010.267 del 23 agosto 2010).

3.2. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze.

3.3. Giusta l'art. 5 lett. c LCPubb, il committente deve aggiudicare la commessa oggetto del concorso unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali, l'adempimento del pagamento delle imposte e del riversamento delle imposte alla fonte ed il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei cantoni per categoria di arti e mestieri. Questa disposizione istituisce in sostanza un criterio d'idoneità generale volto a garantire le conquiste sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping sociale (cfr. messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb, commento ad art. 5). Accanto a questo scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare la parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2011.2 del 27 gennaio 2011). I concorrenti che non rispettano i principi sanciti dalla norma succitata vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art. 25 lett. c LCPubb, precisato ulteriormente dall'art. 38 cpv. 1 lett. c e d RLCPubb/CIAP; STA 52.2011.252 del 5 agosto 2011 consid. 2.3).

4. Nell'evenienza concreta, il committente ha inserito nelle prescrizioni di gara diversi criteri di idoneità di natura particolare, segnatamente:

- l'ossequio del contratto nazionale mantello (CNM) per l'edilizia principale in Svizzera;

- una referenza riferita alla fornitura di lastre di gneiss quale pavimentazione interna ed esterna per lavori eseguiti e terminati negli anni dal 2010 a giugno 2015 per un importo per singola fornitura maggiore o uguale a fr. 80'000.- (IVA inclusa);

- l'iscrizione al registro svizzero di commercio da almeno due anni dalla data di scadenza del concorso;

- la sede e/o domicilio in Svizzera.

Le ricorrenti avversano unicamente il primo dei predetti requisiti, quello riferito al rispetto del CNM da comprovare allegando all'offerta una dichiarazione della Commissione paritetica competente (vedi art. 39 cpv. 2 e 6bis RLCPubb/CIAP, al quale rinvia la pos. 252.110 lett. a CPN 102 del capitolato). Le insorgenti - con un atto ricorsuale che va inquadrato nella guerra in atto tra la AIGT e la CPC edilizia - sostengono essenzialmente di essere escluse dal campo di applicazione del CNM e di non doverne dunque rispettare i contenuti, nonostante l'attuale assenza in Ticino di un CCL nel ramo del granito e della pietra naturale.

4.1. Posto che il settore è effettivamente privo di CCL dal 31 dicembre 2011, non v'è dubbio invece che per partecipare alla gara indetta dal CO 1 i concorrenti debbano dimostrare di rispettare il CNM.

In primo luogo perché la LCPubb stessa, all'art. 5 lett. c, sancisce il principio secondo cui un committente può aggiudicare una commessa solo ad offerenti che, tra le altre cose, garantiscono il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei cantoni per categoria di arti e mestieri o, laddove non esistono, dei contratti nazionali mantello. D'altra parte, il decreto 15 gennaio 2013 con il quale il Consiglio federale ha conferito obbligatorietà generale al CNM 2012-2015 precisa chiaramente, alla sua cifra II, che il pregresso art. 2 cpv. 2 - 4 è stato modificato nel senso che nel campo di applicazione aziendale di obbligatorietà generale del CNM stesso sono comprese anche le imprese o parti di imprese che - come le ricorrenti - operano principalmente, ossia in misura preponderante, nell'ambito della lavorazione della pietra, attività di cava e imprese di selciatura (art. 2 cpv. 3 lett. c). Di transenna mette conto di ricordare che con la dichiarazione di obbligatorietà generale il Consiglio federale ha determinato in modo vincolante a quali imprese le disposizioni del contratto collettivo sono state estese sotto il profilo territoriale, professionale e aziendale (cfr. art. 12 cpv. 2 legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro del 28 settembre 1956; LOCCL; RS 221.215.311). Non per nulla, in esito ad una approfondita indagine volta ad accertarne l'eventuale assoggettamento al CNM, la CPC edilizia ha stabilito che la ditta RI 1 è pienamente sottoposta al citato contratto (decisione CPC edilizia del 9 ottobre 2015, dichiarata definitiva). Questo Tribunale era giunto ad identica conclusione in un recente giudizio (STA 52.2015.306 del 23 settembre 2015), affermando che in assenza di un CCL nel ramo del granito e della pietra naturale le ditte che operano in questo settore sono assoggettate al contratto nazionale mantello per l'edilizia principale (CNM) e devono rispettarne le condizioni se voglio partecipare ad un concorso quali offerenti principali o subappaltatori (art. 5 lett. c e 24 LCPubb, 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP); per comprovare questa circostanza devono produrre una dichiarazione della Commissione paritetica competente, atteso che le autocertificazioni sono ammesse solo per commesse sino a fr. 5'000.- (vedi art. 39 cpv. 2 e 6bis RLCPubb/CIAP).

4.2. Come se non bastasse, il committente ha trasformato il criterio di idoneità generale sancito dall'art. 5 lett. c LCPubb in un criterio di idoneità particolare, specificando chiaramente nelle condizioni di gara che per partecipare al concorso gli interessati devono rispettare il CNM. In questa scelta della stazione appaltante non è ravvisabile alcuna violazione del diritto sotto il profilo di un esercizio abusivo del potere discrezionale che deve esserle riconosciuto in quest'ambito. La prescrizione di idoneità varata dal CO 1, configurabile nella sua essenza ad una misura di politica sociale alla stessa stregua dell'art. 5 lett. c LCPubb dal quale è stata mutuata, mira a salvaguardare il principio chiave della parità di trattamento tra concorrenti che governa tutte le procedure di aggiudicazione di acquisti pubblici (vedi art. 1 lett. c e 5 lett. a LCPubb). Dato che per finire risulta sorretta da ragioni del tutto plausibili e non pregiudica né la libertà economica delle ricorrenti, né il principio di una concorrenza efficace perseguita dalla LCPubb (art. 1 lett. b LCPubb), la controversa disposizione - sicuramente legittima contrariamente a quanto eccepito dalle insorgenti - va senz'altro confermata.

5. Stante tutto quanto precede il ricorso, manifestamente infondato, va dunque respinto.

6. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

7. La tassa di giustizia è posta a carico delle ricorrenti in solido secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Nella misura in cui è ricevibile il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-, già anticipata dalle ricorrenti, rimane integralmente a loro carico in ragione di fr. 500.- ciascuna, con vincolo di solidarietà.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente La segretaria