Incarto n.
52.2015.60

 

Lugano

30 aprile 2015

 

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

 

Il Tribunale cantonale amministrativo

 

 

 

composto dei giudici:

Raffaello Balerna, presidente,

Stefano Bernasconi, Lorenzo Anastasi, supplente,

 

segretaria:

Sarah Socchi, vicecancelliera

 

 

statuendo sul ricorso 5 febbraio 2015 della

 

 

 

RI 1

patrocinata daPA 1

 

 

contro

 

 

 

la decisione 17 gennaio 2015 del Consorzio CO 2 che ha scartato l'offerta della ricorrente e deliberato CO 1 le opere da impresario costruttore per il riordino fluviale del Riale di __________, a valle della strada cantonale, in località __________;

 

 

ritenuto,                      in fatto

 

                            A.  Il 17 settembre 2014 il Consorzio CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge cantonale sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario costruttore per il riordino fluviale del Riale di __________, a valle della strada cantonale, in località __________, segnatamente per lavori di costruzione di arginature con gettata di blocchi e muri d'argine (FU __________ pag. __________ segg.). Il bando precisava che la commessa sarebbe stata attribuita al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri principali:

 

1.      Prezzo                                                                        50%

2.      Attendibilità del prezzo                                               20%

3.      Programma dei lavori                                                25%

                      3.1. Termini proposti                                         80%

                      3.2. Plausibilità del programma lavori              20%

4.      Formazione apprendisti                                               5%

 

                                  Riallacciandosi al bando di concorso (lett. k), le disposizioni particolari del capitolato CPN 102 fissavano i criteri d'idoneità (pos. 223), stabilendo, tra l'altro, che erano abilitate a concorrere le ditte operanti nei rami: ditte di scavo con provata esperienza nell'esecuzione di arginatura di fiumi e sistemazione di corsi d'acqua. Impresario costruttore con provata esperienza nell'esecuzione di arginatura di fiumi. Il concorrente, precisava la pos. R223.090, deve dimostrare di possedere 1 referenza per realizzazioni di lavori analoghi portati a termine negli ultimi 15 anni. Criteri di giudizio: deve trattarsi di opere relative a correzione di corsi d'acqua con blocchi di pietrame di grosse dimensioni (scogliere d'arginatura, muri ciclopici a secco o legati con calcestruzzo) e rilevati nel contesto di opere fluviali con un importo minimo per singolo appalto di fr. 100'000.- (IVA esclusa). Per il calcolo dell'importo minimo, soggiungeva la disposizione, fa stato l'ammontare dei lavori di costruzione (esclusa la fornitura del pietrame), oltre alla quota parte delle installazioni di cantiere riferite all'importo delle lavorazioni oggetto della referenza.
In base alle prescrizioni di gara (pos. 252.110), i concorrenti erano tenuti a compilare una tabella con determinati dati (anno, oggetto, ecc.) relativi alla referenza (pos. R223.091) e ad allegare all'offerta i documenti comprovanti, con l'estratto della fattura finale. Il capitolato riservava inoltre al committente la facoltà di chiedere ulteriori atti comprovanti (pos. R223.091 e pos. 252.210), com-minando l'esclusione in caso di mancata soddisfazione del criterio d'idoneità in questione (pos. 223.091).

Nel bando era segnalato chiaramente che contro lo stesso e gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla loro data di consegna. Nessuno li ha tuttavia impugnati.

 

 

                            B.  a. Nel termine prestabilito sono pervenute al committente 8 offerte, tra cui quella (fr. 456'458.70) della CO 1 (di seguito: CO 1) e quella (fr. 438'515.35) della RI 1 (di seguito: RI 1).
Quest'ultima ha indicato nella propria offerta la seguente referenza (tabella alla pos. R223.091):

Anno

2008-2011 e 2012-2016

Oggetto

Opere da impresario costruttore
Manutenzione manufatti sgomberi materiali

Committente

Consorzio __________

Persona di riferimento

per reperire informazioni

__________

Importo di liquidazione fr.

(iva inclusa)

fr. 115'694.20

 

                                  allegando l'invito e l'estratto del capitolato relativi a un concorso del citato consorzio e sette fatture.

b. Interpellata la RI 1 e raccolte ulteriori informazioni relative alla referenza addotta, il consulente del committente ha ritenuto che la stessa non fosse conforme alle disposizioni di gara, siccome riferita a lavori diversi (di manutenzione), scaglionati su più lotti e per un importo inferiore a quello minimo prescritto (a seguito della deduzione di determinate fatture).
Fatto proprio il rapporto di valutazione delle offerte del suo consulente, con decisione 17 gennaio 2015 ilCO 2 ha risolto di escludere dalla gara l'offerta della RI 1, assegnando la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 6 punti.

 

 

                            C.  Avverso tale decisione, la RI 1 è insorta dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando, in via principale, il rinvio degli atti al committente per nuova decisione previa inclusione della sua offerta, in via subordinata, l'aggiudicazione della commessa a proprio favore. Preliminarmente ha postulato la concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
La ricorrente ha contestato in sostanza che la sua referenza non sia conforme ai requisiti di gara: concernerebbe infatti un unico appalto, per lavori analoghi e un importo (fr. 115'694.20) superiore a quello minimo prescritto. Nessuna fattura, ha aggiunto, andrebbe dedotta da tale importo.

 

 

                            D.  a. All'accoglimento dell'impugnativa si è opposta la stazione appaltante, ribadendo come la referenza addotta dall'insorgente non si riferirebbe ad un singolo appalto, ma a lavori diversi, comunque non meglio dettagliati, e relativi a differenti corsi d'acqua. Corretta sarebbe la deduzione di determinate fatture non pertinenti con la referenza richiesta.

b. Ad identica conclusione è pervenuta l'aggiudicataria, con motivazioni sostanzialmente analoghe.

c. L'ULSA si è rimesso invece alle allegazioni del CO 2.

 

 

                            E.  Con la replica l'insorgente si è riconfermata nella sua posizione, sviluppando ulteriormente le proprie tesi ed eccependo a sua volta l'esclusione dell'aggiudicataria. Di queste argomentazioni, come pure di quelle opposte addotte dal committente e dall'aggiudicataria in sede di duplica, si dirà all'occorrenza in appresso. Del successivo scambio di scritti della ricorrente e della stazione appaltante, si riferirà parimenti, per quanto necessario, nel seguito.

 

Considerato,               in diritto

 

                             1.  La competenza del Tribunale cantonale amministrativa è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). L'abilitazione ad impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 potrà invece esserle riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (cfr. pro multis: RtiD II-2008 n. 26 consid. 1).
Con questa precisazione, il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

 

 

                             2.  2.1. Il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale (art. 20 cpv. 1 LCPubb). Ai concorrenti possono essere richieste le prove di idoneità indicate nel bando o nella relativa documentazione (cfr. art. 20 cpv. 2 LCPubb). Gli offerenti che non soddisfano questi criteri d'idoneità sono esclusi dalla procedura di aggiudicazione (art. 25 lett. a LCPubb, art. 38 cpv. 1 lett. e regolamento di applicazione della LCPubb e del CIAP del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6).

2.2. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. Dottrina e giurisprudenza ammettono tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta, in particolare nei casi in cui hanno rilievo l'esperienza e la capacità professionale (cfr. DTF 139 II 489, consid. 2.1-2.2 con rinvii alla giurisprudenza e alla dottrina; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3 ed., Zurigo 2013, n. 618 segg.; Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Friburgo 2008, pag. 64 segg.).

2.3. Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; cfr. inoltre sulla distinzione tra referenza aziendali e personali: STA 52.2012.386 del 6 dicembre 2012, consid. 2.1-2.3, massimati in Hubert Stöckli/Martin Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung, 9. ed., Zurigo 2014, pag. 516 n. 89 seg.).
La definizione di "lavori analoghi" va anzitutto ricercata nelle disposizioni di gara, che notoriamente costituiscono la lex specialis del procedimento concorsuale. In assenza di spiegazioni nelle regole fissate dal committente, questo Tribunale ha stabilito che per lavori analoghi o simili occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo, sia dal profilo quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l'opera messa a concorso. Caratteristiche del lavoro messo a concorso e mezzi occorrenti per realizzarlo devono presentare sufficienti momenti di affinità con i lavori addotti come referenza, tali da giustificare il riconoscimento di una similitudine. Il significato del requisito "lavori analoghi" può essere dedotto soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate con quelle dei lavori eseguiti (cfr. STA 52.2013.526 del 9 gennaio 2010 consid. 2.2; 52.2011.154 del 21 giugno 2011, consid. 2.2).

2.4. Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr. Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 61 LPamm, n. 2 d). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta:

-    la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state effettuate;

-    una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;

-    una congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n. 25, consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2012.386 citata, consid. 2.2).

Spesso, i committenti si accontentano di una generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti. In questi casi, ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità o sulla valutazione di singole referenze, spetta al committente, rispettivamente alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza (RtiD I-2010 n. 25, consid. 4.3; STA 52.2008.223 del 10 luglio 2008, consid. 2).

 

 

                             3.  3.1. Nel caso concreto, la commessa in questione consiste in sostanza nei lavori di completamento dell'arginatura sulla sponda destra e sinistra di un tratto del Riale di __________, con la costruzione di nuovi muri d'argine e scogliera, nuove briglie di fondo e pennelli, con blocchi di pietrame di grande volume (V > 1-2 m3; cfr. descrizione dell'opera pos. 130 e piani di progetto allegati al capitolato).
Dopo aver stabilito che erano abilitate a concorrere le ditte di scavo e impresari costruttori con provata esperienza nell'esecuzione di arginatura di fiumi, il capitolato (pos. R223.090) - come illustrato in narrativa - chiedeva ai partecipanti di produrre 1 referenza per realizzazioni di lavori analoghi portati a termine negli ultimi 15 anni, precisandone l'anno, l'oggetto, il committente, la persona di riferimento e l'importo e allegando all'offerta i documenti comprovanti (cfr. anche pos. R223.091). Al committente era riservata la facoltà di procedere ad adeguate verifiche (cfr. pos. R223.091, 252.110 e 252.210). Il capitolato (pos. R223.090) definiva il concetto di lavori analoghi, nella misura in cui specificava che deve trattarsi di opere relative a correzione di corsi d'acqua con blocchi di pietrame di grosse dimensioni (scogliere d'arginatura, muri ciclopici a secco o legati con calcestruzzo) e rilevati nel contesto di opere fluviali con un importo minimo per singolo appalto di fr. 100'000.- (IVA esclusa) - ritenuto che decisivo ai fini del calcolo dell'importo era l'ammontare dei lavori di costruzione (esclusa la fornitura del pietrame), oltre alla quota parte delle installazioni (..).

3.2. Ferme queste disposizioni e considerate le caratteristiche dell'opera messa a concorso, in concreto per "lavori analoghi" potevano dunque essere intesi soltanto singoli appalti (con valore > a fr. 100'000.-) aventi per oggetto la realizzazione (costruzione) di opere idrauliche (arginature) destinate a correggere dei corsi d'acqua, mediante l'impiego di blocchi pietrame di grande volume.

3.3. In concreto, la ricorrente ha prodotto una referenza concernente le opere da impresario costruttore e manutenzione manufatti sgomberi materiali, per un importo di fr. 115'694.20, riconducibili ai periodi (anno) 2008-2011 e 2012-2016. A comprova di questa referenza ha allegato l'invito e l'estratto del capitolato del concorso indetto dal Consorzio __________ per la "Manutenzione manufatti e sgombero materiale __________ - Opere da impresario costruttore periodo 2008-2011", accompagnato da sette fatture (emesse tra il 2009 e il 2014). Interpellato dal consulente del committente, con scritto 12 dicembre 2014 l'insorgente ha specificato che l'importo includeva le forniture di pietrame (< di fr. 2'000.-), precisando tra l'altro che gli appalti del __________ per due quadrienni consecutivi erano subordinate a delle referenze in lavori di arginature o costruzioni di manufatti in alveo (..).

Preso atto di questi documenti e del rapporto di valutazione del proprio consulente, la stazione appaltante ha risolto di escludere dalla gara l'insorgente, ritenendo insufficiente la referenza addotta, sia per la natura sostanzialmente diversa dei lavori, sia per il loro valore. La decisione resiste alle critiche dell'insorgente.

3.4. Dalla documentazione prodotta dallaRI 1 non risulta infatti che i lavori oggetto della referenza presentino un adeguato grado di analogia con l'opera messa a concorso: i citati atti di gara non si riferiscono infatti a opere relative a correzioni di corsi d'acqua - ovvero alla costruzione di arginature finalizzate a correggere corsi d'acqua mediante impiego di blocchi di grandi dimensioni (ad es. scogliere) - ma a semplici opere di manutenzione ordinaria o sgombero di materiale, ovvero opere finalizzate alla conservazione di manufatti esistenti, che esigono più che altro una pianificazione e prontezza d'intervento (cfr. citato invito al concorso e estratto capitolato). Anche le fatture si riferiscono unicamente a interventi di manutenzione, come conferma la dichiarazione dell'ente deliberatario agli atti (cfr. doc. I, scritto 14 novembre 2014 del __________). Poco conta invece che il capitolato di quel concorso richiedesse referenze per lavori di arginature o costruzione manufatti in alveo (cfr. citato estratto, ad criteri di aggiudicazione); rilevante è piuttosto che quello stesso capitolato esigesse anche referenze per lavori analoghi, definiti - in quel caso - quali lavori di manutenzione di parti d'opera (anche al di fuori dell'ambito dei corsi d'acqua (..). Punto, quest'ultimo, che non fa che corroborare la natura delle opere oggetto di quell'appalto - di manutenzione e pulizia di riali in determinati comprensori - sostanzialmente diversa da quella dell'appalto in questione (costruzione di nuove arginature).
Ferme queste premesse, già per questo motivo, è dunque certo che l'insorgente, non avendo soddisfatto il criterio di idoneità in discussione, conformemente alle disposizioni di gara (pos. R223.091), non poteva che essere esclusa dalla procedura di aggiudicazione. Immune da violazioni di diritto è dunque la decisione della stazione appaltante.

3.5. Stante quanto precede, può rimanere aperta la questione di sapere se i lavori di manutenzione oggetto della referenza addotta si riferissero ad un singolo appalto (cfr. pos. R223.090) - per il quale sarebbero stati differiti i tempi di esecuzione, secondo quanto afferma la ricorrente in questa sede (cfr. replica, pag. 4) - o a più delibere per periodi diversi - come invece sembra risultare dalla sua offerta e dal complemento d'informazione 12 dicembre 2014 di cui si è detto. Tanto meno occorre soffermarsi sul valore di queste opere, come spiegato, sostanzialmente divergenti da quelle messe a concorso.

 

 

                             4.  Da respingere è infine la generica obiezione con cui la ricorrente censura alla deliberataria la mancanza di un'autorizzazione per l'esercizio delle professioni di trasportatore di merci su strada ai sensi della relativa legge federale. Non esercitando una simile attività a titolo professionale, ma ritirando unicamente il proprio materiale dalla ditta che glielo fornirà, non è dato di vedere per quale motivo dovrebbe disporre di una simile licenza (cfr. duplica CO 1, pag. 3). Neppure l'insorgente del resto lo spiega.

 

 

                             5.  Sulla base delle considerazioni che precedono, il ricorso deve dunque essere respinto.

 

 

                             6.  L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo al gravame.

 

 

                             7.  La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dall'impugnativa ed ai valori in discussione, è posta a carico della ricorrente (art. 47 cpv. 1 LPAmm), la quale rifonderà inoltre alla resistente CO 1, assistita da un legale, un'adeguata indennità a titolo di ripetibili, commisurata in funzione dell'esito della causa (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

 

 

Per questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

                             1.  Il ricorso è respinto.

 

                             2.  La tassa di giustizia di fr. 2'000.- già anticipata dalla ricorrente, resta interamente a suo carico. La ricorrente rifonderà inoltre un identico importo CO 1 a titolo di ripetibili.

 

 

3.Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

                             4.  Intimazione a:

 

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                  La segretaria