RI 1RI 1
Incarto n. 52.2015.77	Lugano 7 maggio 2015	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello Balerna, presidente,

Matteo Cassina, Stefano Bernasconi

segretaria:

Paola Passucci, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 20 febbraio 2015 della

RI 1

patrocinata da: PA 1

contro

la decisione 11 febbraio 2015 (n. 441) del Consiglio di Stato, che ha escluso l'insorgente dalla procedura di aggiudicazione delle opere da metalcostruttore (lotto __________) occorrenti nell'ambito della realizzazione del nuovo percorso ciclabile della V__________, tratto T__________;

la decisione 11 febbraio 2015 (n. 440) del Consiglio di Stato, che in esito al concorso relativo alle opere da metalcostruttore (lotto __________) occorrenti nell'ambito della realizzazione del nuovo percorso ciclabile della V__________, tratto T__________, ha aggiudicato la commessa al consorzio CO 1-CO 2;

ritenuto, in fatto

A. Il 24 ottobre 2014 la Divisione delle costruzioni del Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da metalcostruttore (lotto __________) occorrenti nell'ambito della realizzazione del nuovo percorso ciclabile della V__________, tratto __________ (FU n. __________/2014 pag. __________).

Nel bando (cifra 2) le opere erano così descritte:

Quantitativi principali

a) struttura metallica (passerelle) ca. t 54

b) barriere di sicurezza, tipo TI 002/004/005 ca. ml 775

c) parapetti con montanti, corrimano e rete di protezione ca. ml 1160

Dall'impostazione dell'elenco prezzi era desumibile che la ditta deliberataria avrebbe dovuto realizzare in officina gli elementi costruttivi delle varie opere appaltate, per poi trasportarli in cantiere, montarli e posizionarli ove previsto con le sue attrezzature ed i macchinari necessari.

Il bando, alla cifra 4, stabiliva che la commessa sarebbe stata aggiudicata tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:

1. prezzo 50%

2. attendibilità dei prezzi dell'offerta 25%

3. programma lavori 20%

4. formazione apprendisti 5%

senza tuttavia specificare alcunché in materia di consorziamento e di subappalto. I due temi sono stati tuttavia ampiamente trattati e disciplinati nelle disposizioni particolari CPN 102. La pos. R 228.100 precisava infatti che il consorziamento era ammesso a condizione di soddisfare determinati criteri di idoneità, mentre la pos. R 229, nel solco di quanto prescritto all'art. 36 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), regolava nel modo seguente la facoltà di subappalto concessa in deroga all'art. 24 cpv. 1 LCPubb:

Per la gara in oggetto possono essere subappaltati unicamente i lavori specialistici.

I lavori subappaltati non possono costituire, sommando il valore totale di tutte le singole prestazioni subappaltate, la parte preponderante della commessa che deve essere eseguita in proprio dall'offerente. Offerte che prevedono un volume eccessivo di prestazioni in subappalto, verranno escluse. La condizione vale sia per gli importi offerti che per quelli corrispondenti calcolati dal committente nel suo preventivo; il margine di sicurezza considerato dai concorrenti ne dovrà tenere dovuto conto.

Nella dichiarazione di subappalto, l'offerente deve menzionare il nome dei subappaltatori ai quali prevede di affidare i lavori specifici di cui sopra, alle condizioni da loro offerte (v. anche CPN 102, pos. 252.110). In base all'art. 36 RLCPubb/CIAP è ammessa la presentazione di un solo nominativo per ogni subappalto.

Ogni subappaltatore deve rispettare tutti i requisiti richiesti dalla LCPubb (v. art. 24 LCPubb). Con la consegna dell'offerta dovranno pertanto essere consegnate, oltre a quelle dell'impresa principale, anche tutte le attestazioni previste dall'art. 39 RLCPubb/

CIAP dei subappaltatori.

Su richiesta del committente, l'offerente dovrà inoltre indicare anche i nominativi dei fornitori previsti per i lavori in oggetto, e consegnare anche per gli stessi le attestazioni indicate all'articolo 39 RLCPubb/CIAP che ne comprovino l'idoneità.

In conformità al nuovo art. 36 lett. c del RLCPubb/CIAP, l'impresa aggiudicataria sarà chiamata a consegnare alla DL incaricata, prima dell'inizio dei lavori, una lista di tutti i lavoratori impiegati sul cantiere da lei e dai suoi subappaltatori, e a notificare immediatamente al committente ogni cambiamento di personale.

Per assumere un subappaltatore estraneo alla lista concordata con il committente, o per affidargli lavori non previsti in essa, l'impresa deve chiedere per iscritto l'approvazione preventiva del committente, la quale dovrà essere confermata pure per iscritto.

Il consenso a un cambiamento del subappaltatore verrà dato solo se l'impresa prova, tramite conferma dello stesso, che questi non ha dato, o non può dare, seguito agli impegni assunti. Le offerte dei subappaltatori sono quindi vincolanti per l'impresa.

Il subappalto del subappalto è vietato.

Le condizioni, i modi di computo, ecc. contenuti nelle offerte dei subappaltatori riguardano unicamente i rapporti tra l'impresa ed i suoi subappaltatori.

Nei confronti del committente valgono esclusivamente gli atti contrattuali secondo la loro priorità. La stessa condizione vale per i rapporti tra l'impresa ed i suoi fornitori.

Lo stesso documento faceva obbligo ai concorrenti di indicare in un apposito settore del fascicolo di offerta (pag. 10 "dichiarazioni dell'offerente") tutte le prestazioni che sarebbero state delegate a terzi, con l'indicazione esatta del subappaltatore, pena l'esclusione dall'aggiudicazione (pos. 252.130 CPN 102).

Nel bando (cifra 12) era segnalato chiaramente che contro lo stesso e i documenti di gara era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di intimazione degli atti. Nessuno li ha tuttavia impugnati.

B. Entro i termini prestabiliti sono pervenute al committente tre offerte, per importi complessivi compresi tra fr. 814'688.30 e fr. 968'884.90. Una quarta offerta è stata subito scartata senza neppure essere aperta siccome pervenuta in ritardo.

Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara ed operati alcuni accertamenti in forza dell'art. 43 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, l'11 febbraio 2015 il Consiglio di Stato ha risolto di escludere dalla procedura la ditta RI 1, rea di non aver annunciato in offerta il subappalto del trasporto e del montaggio in loco degli elementi in acciaio previsti dal progetto. Con decisione di uguale data, la stazione appaltante ha inoltre assegnato la commessa al consorzio formato dalle ditte CO 1 e CO 2, giunto primo in graduatoria con 600 punti.

C. Mediante un unico ricorso datato 20 febbraio 2015 la RI 1 ha impugnato entrambe le decisioni davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento e sollecitando l'adozione di una nuova delibera previa riammissione in gara. In via provvisionale, l'insorgente ha domandato di conferire effetto sospensivo al gravame.

A mente della ricorrente, la stazione appaltante avrebbe interpretato scorrettamente le informazioni datele in evasione alla richiesta di chiarimenti del 9 gennaio 2015. In quello scritto di risposta datato 22 gennaio 2015 la RI 1 ha chiaramente indicato che per il montaggio e la realizzazione della commessa avrebbe impiegato esclusivamente personale proprio, segnatamente i quattro montatori specializzati alle sue dipendenze. A torto dunque il committente rimprovera all'insorgente di voler far capo alla ditta __________ Sagl per il trasporto e il montaggio degli elementi in acciaio previsti dal progetto. In realtà, sarebbe tutt'al più il trasporto che verrebbe all'occorrenza organizzato tramite macchinari di terzi, operazione - questa - che non integra gli estremi di un subappalto. L'esclusione operata dalla committenza configura un eccesso di formalismo e si pone in contrasto con quanto previsto alla pos. 229.300 CPN 102, norma che secondo l'insorgente prevede l'obbligo di presentare la distinta dei subappaltatori unicamente all'inizio dei lavori di cantiere, unitamente a tutte le attestazioni comprovanti la loro idoneità. La mancata indicazione del ricorso ad un trasportatore terzo non costituisce una grave violazione delle esigenze poste dall'art. 26 LCPubb, non trattandosi di una lacuna formale rilevante o di una modifica sostanziale dell'offerta. L'eccesso di formalismo nel quale è incorso il committente - ha soggiunto la ricorrente - è tanto più evidente se si considera che i lavori da subappaltare concernono tutt'al più il 3% dell'intera commessa e si riferiscono in sostanza al trasporto e al sollevamento in cantiere di taluni manufatti la cui movimentazione potrebbe richiedere mezzi particolari a causa delle loro dimensioni e del peso. L'esclusione predisposta dalla stazione appaltante si avvera pertanto lesiva del principio della proporzionalità.

D. a. In sede di risposta il committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, annotando innanzitutto che il 4 marzo 2015 la commissione paritetica cantonale del ramo delle metalcostruzioni, interpellata a riguardo, gli ha segnalato che al momento dell'inoltro dell'offerta la RI 1 non era in regola con il pagamento dei contributi professionali, segnatamente della cauzione, nonostante avesse autocertificato il contrario. Già solo per questo motivo la misura di esclusione predisposta nei confronti della ricorrente andrebbe confermata appieno.

Il provvedimento risulta in ogni modo giustificato anche alla luce delle motivazioni addotte nell'impugnata decisione dell'11 febbraio 2015. In effetti, la corretta esecuzione della commessa così come definita negli atti di appalto presuppone che la ditta deliberataria sia in possesso di tutti i mezzi di trasporto e sollevamento (gru in particolare) necessari per poter posare in loco le opere previste. La RI 1 i mezzi di trasporto e di sollevamento per svolgere questa delicatissima operazione non li ha. Deve quindi far capo ad un subappalto (legittimo in quanto riferito a lavori specialistici), che ha tuttavia omesso di annunciare nell'offerta, lasciando credere di poter svolgere in proprio, con le risorse tecniche e umane di cui dispone, tutte le fasi della commessa. Donde la sua esclusione dalla gara, del tutto corretta e rispettosa del principio della proporzionalità.

b. Il consorzio deliberatario ha sollecitato il rigetto del gravame sulla scorta di argomentazioni sostanzialmente identiche a quelle apportate dalla stazione appaltante. Anch'esso ha quindi sottolineato che elementi costruttivi pesanti ed ingombranti come quelli necessari per la realizzazione di alcune opere poste a concorso possono essere trasportati e montati unicamente con mezzi meccanici adeguati e risorse umane di cui la RI 1 non dispone. Quest'ultima, avendo omesso di dichiarare subappalti di cui non poteva fare a meno, è stata quindi rettamente esclusa dall'aggiudicazione. Il provvedimento, pienamente fondato, trova ulteriore motivo di giustificazione nel fatto che al momento dell'inoltro dell'offerta la ricorrente, a dispetto di quanto dichiarato, non aveva adempiuto tutti gli obblighi imposti dalla convenzione collettiva nazionale di lavoro (CCNL) vigente con obbligatorietà generale nel ramo della metalcostruzione. D'altra parte la RI 1 non è nuova ad azioni di questo genere, tant'è vero che in passato è già stata sanzionata per aver fornito false indicazioni in un pubblico concorso.

c. L'ULSA si è rimesso alle allegazioni della Divisione delle costruzioni, evidenziando di essere estraneo alla procedura.

E. In replica la ricorrente ha contestato le motivazioni addotte dalla stazione appaltante e dal consorzio aggiudicatario, rilevando in primis di aver debitamente comprovato il pagamento dei contributi fino al 30 giugno 2014, come previsto dall'articolo 39 cpv. 5 lett. d RLCPubb/CIAP. Le censure sollevate su questo tema dalle controparti risultano quindi prive di fondamento.

Per il resto, l'insorgente ha sostenuto che nel caso di specie il contenuto impiego di mezzi e persone per procedere al sollevamento degli elementi prefabbricati (necessario unicamente in corrispondenza del passaggio sopra la strada cantonale) non integra gli estremi di un subappalto, potendo benissimo essere qualificato giuridicamente alla stregua di una locazione, limitata a 3 o 4 mezze giornate. La semplicità e l'accessorietà dell'intervento, sia dal punto di vista qualitativo che quantitativo, escludono che ci si trovi in presenza di un subappalto che andava notificato in offerta.

F. Con la duplica committente e deliberatario si sono riconfermati nelle loro convergenti posizioni, puntualizzandole con argomentazioni che saranno riprese - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.

Considerato, in diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

In quanto partecipante alla gara d'appalto la ricorrente, che ha impugnato sia la decisione di esclusione che quella di aggiudi-cazione prese dal Consiglio di Stato, è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). La potestà ricorsuale per aggravarsi contro l'attribuzione della commessa al consorzio CO 1-CO 2 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la risoluzione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010).

Con questa precisazione il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dall'insorgente con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

2. 2.1. In virtù dell'art. 5 lett. c LCPubb, il committente deve aggiudicare la commessa oggetto del concorso unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali, l'adempimento del pagamento delle imposte e del riversamento delle imposte alla fonte ed il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei cantoni per categoria di arti e mestieri.

Questa disposizione istituisce in sostanza un criterio d'idoneità generale volto a garantire le conquiste sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping sociale (cfr. messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb, commento ad art. 5). Accanto a questo scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare la parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2011.2 del 27 gennaio 2011).

I concorrenti che non rispettano i principi sanciti dalla norma succitata vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art. 25 lett. c LCPubb, precisato ulteriormente dall'art. 38 cpv. 1 lett. b e c RLCPubb/CIAP; STA 52.2011.252 del 5 agosto 2011 consid. 2.3).

L'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP elenca i contributi sociali e le imposte il cui pagamento deve essere comprovato mediante apposita dichiarazione dell'autorità che li preleva. Il cpv. 5 precisa che le dichiarazioni svizzere sono valide unicamente se attestano l'avvenuto pagamento degli oneri sociali trimestrali:

a) per i concorsi da inoltrare dal 1° gennaio al 31 marzo il pagamento dei contributi fino al 30 settembre dell'anno precedente;

b) per i concorsi da inoltrare dal 1° aprile al 30 giugno il pagamento dei contributi fino al 31 dicembre dell'anno precedente;

c) per i concorsi da inoltrare dal 1° luglio al 30 settembre il pagamento dei contributi fino al 31 marzo;

d) per i concorsi da inoltrare dal 1° ottobre al 31 dicembre il pagamento dei contributi fino al 30 giugno.

2.2. Di regola, i contributi AVS/AI/IPG sono riscossi sotto forma di acconti mensili, il cui ammontare è fissato di anno in anno dalla cassa AVS alla quale il datore di lavoro è affiliato, sulla base della presumibile massa salariale. Se la somma dei salari non supera il limite di fr. 200'000.-, il contributo è invece prelevato ogni trimestre (art. 34 cpv. 1 lett. a Ordinanza sull'assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti del 31 ottobre 1947; OAVS; RS 831.101). Gli acconti vanno pagati entro 10 giorni dalla scadenza del periodo di pagamento (art. 34 cpv. 3 OAVS). In altri termini, i contributi d'acconto paritari dovuti per un determinato mese devono pervenire alla cassa di compensazione al più tardi il 10 del mese successivo (cfr. Ufficio federale delle assicurazioni sociali, Direttive sulla riscossione dei contributi nell'AVS/AI e nelle IPG, stato 1° gennaio 2006, n. 2008-2009). Il conguaglio è invece riscosso, compensato o rimborsato una volta all'anno, sulla base della dichiarazione dei salari versati l'anno precedente, che il datore di lavoro deve inoltrare all'inizio di ogni anno civile, entro il 30 gennaio. Il termine di pagamento del conguaglio annuale (30 giorni a contare dalla fatturazione: cfr. art. 36 cpv. 4 OAVS) dipende pertanto dalla tempestività con cui il datore di lavoro presenta i conteggi definitivi, rispettivamente dal tempo impiegato dalla cassa per elaborarli.

Per non costringere i concorrenti a dimostrare che i contributi sono stati pagati sino alla scadenza dei termini per l'inoltro delle offerte, l'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/CIAP stabilisce quattro scadenze trimestrali, che definiscono i limiti temporali della prova richiesta. La norma è formulata nell'ottica delle disposizioni dell'OAVS che regolano il pagamento dei contributi AVS/AI/IPG di ditte con una massa salariale annua inferiore a fr. 200'000.-. Essa considera in effetti soltanto i contributi trimestrali (oneri sociali trimestrali), ossia gli acconti che i datori di lavoro di questa categoria sono obbligati a versare entro il 10 del mese successivo alla scadenza trimestrale. L'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/CIAP non tiene conto né dei contributi AVS/AI/IPG che le ditte con una massa salariale superiore al limite suddetto sono tenute a versare mensilmente, né dei conguagli che la cassa stabilisce ed esige all'inizio di ogni anno secondo scadenze variabili e comunque diverse da quelle in uso per gli acconti, né degli altri contributi (AD, LAMal, LAINF, LPP, PEAN ecc.) prelevati e pagabili secondo modalità differenti (STA 52.2011.416 del 21 novembre 2011 e rinvii).

2.3. Nel caso concreto, il termine per l'inoltro delle offerte scadeva il 3 dicembre 2014. I concorrenti dovevano dunque dimostrare di aver pagato i contributi AVS/AI/IPG esigibili sino al 30 giugno 2014 (art. 39 cpv. 5 lett. d RLCPubb/CIAP). Per gli altri contributi, sottratti alla disciplina particolare dell'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/

CIAP, dovevano attestare invece di non aver scoperti al momento della presentazione dell'offerta.

Dagli atti risulta che nel dicembre del 2014 la RI 1 non era completamente in regola con il pagamento dei contributi professionali (vedi e-mail 4 marzo 2015 UNIA/DT-Divisione delle costruzioni). La società andava pertanto esclusa dall'aggiudicazione conformemente agli art. 25 lett. c LCPubb e 38 cpv. 1 lett. c RLCPubb/

CIAP. Il gravame va respinto già solo per questo motivo, oltre che per le ragioni di cui si dirà in appresso.

3. 3.1. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione. Una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche. La conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare le prescrizioni di gara.

3.2. Secondo gli art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 RLCPubb/

CIAP, l'offerta, allestita in forma chiara ed univoca, deve essere compilata dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi ed ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse (pro multis, cfr. STA 52.2011.4 del 25 gennaio 2011). Una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura, sarebbe contraria al principio della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb (vedi pure art. 5 lett. a LCPubb). Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zuffe-rey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Al momento della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara. Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica (RDAT II-2002 n. 47). Resta in ogni caso riservato il principio della proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc = RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

3.3. In casu, le disposizioni del capitolato d'appalto - rimaste incontestate e quindi vincolanti sia per il committente che per i concorrenti (cfr. art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP) - ammettevano il subappalto unicamente per i lavori specialistici (vedi pos. R 229.100 CPN 102) facendo obbligo ai concorrenti di indicare in un apposito settore del modulo di offerta (pag. 10 "dichiarazioni dell'offerente") tutte le prestazioni che sarebbero state delegate a terzi, con l'indicazione esatta del subappaltatore, pena l'esclusione dall'aggiudicazione (pos. 252.130 CPN 102).

Siffatta prescrizione è conforme alla giurisprudenza di questo Tribunale, che in passato ha sempre difeso il principio secondo il quale se gli atti di gara ammettono il subappalto, gli offerenti possono affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente (STA 52.2012.247 del 17 agosto 2012).

Nella sua offerta la ricorrente ha indicato di voler subappaltare zincatura, profili in acciaio, nonché funi e reti. Il committente sostiene che la lista allestita dalla RI 1 è incompleta, poiché essa - stante l'assodata carenza di risorse tecniche ed umane - dovrà sicuramente subappaltare il trasporto ed il sollevamento degli elementi necessari per la costruzione di talune opere previste dal progetto (in particolare le passerelle). Nella misura in cui tale rimprovero ha comportato l'esclusione dalla procedura dell'insorgente, occorre accertare innanzi tutto se il fatto di delegare ad altre ditte l'esecuzione delle operazioni in discussione costituisca un subappalto e, in caso affermativo, se la mancata segnalazione dell'intervento di terzi giustifichi il provvedimento di estromissione.

Entrambi i quesiti non possono che essere evasi in senso positivo.

In effetti, la commessa messa a concorso ha per oggetto la realizzazione e la posa delle opere da metalcostruttore (passerelle, barriere di sicurezza stradali, parapetti di protezione) occorrenti nell'ambito della realizzazione del nuovo percorso ciclabile della V__________, tratto T__________. Trattasi con ogni evidenza di una commessa di natura edile/artigianale ai sensi degli art. 4 cpv. 1 LCPubb e 4 cpv. 1 e 1bis RLCPubb/CIAP, che in campo civilistico comporta indubitabilmente la stipulazione di un contratto di appalto ex art. 363 segg. del codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911 (CO; RS 220). In un tale contesto, il subappalto è definito come un contratto di appalto in virtù del quale l'appaltatore "principale" affida in proprio nome e conto ad un altro imprenditore tutti o parte dei lavori che si è impegnato ad eseguire per il committente. Elemento caratterizzante del rapporto appaltatore-subappaltatore è proprio l'impegno di quest'ultimo, sotto la propria responsabilità, di realizzare una parte degli interventi richiesti dal committente (Peter Gauch, Le contrat d'entreprise, Zurigo 1999, n. 137 segg.). Poste queste premesse, non v'è chi non veda come l'incarico conferito a terzi di trasportare e sollevare (all'occorrenza nell'ambito di un'apposita installazione di cantiere) taluni elementi delle strutture metalliche commissionate sia configurabile alla stregua di un subappalto, atteso che l'ente banditore ha inserito questi lavori in distinte posizioni del capitolato conferendo loro la qualifica di componenti di un articolato appalto che la ditta aggiudicataria, dalla fabbricazione in officina sino al montaggio in loco, deve di principio eseguire in proprio.

Pur tenuto conto della ridotta importanza quantitativa degli interventi specialistici di cui trattasi, caratteristica grazie alla quale è possibile traslarne l'esecuzione a terzi, il loro subappalto doveva essere senz'altro segnalato in forza della regola di cui alla pos. R 229.200 CPN 102. Il fatto di non aver annunciato un simile trasferimento di lavoro giustifica in ogni modo l'esclusione dall'aggiudicazione per incompletezza dell'offerta, considerata l'inequivocabile comminatoria in tal senso prevista alla pos. 252.130 delle disposizioni particolari governanti la gara. D'altra parte, a prescindere dal vizio formale, la manchevolezza dell'offerta su questo specifico punto impedisce al committente sia di valutare appieno la capacità del concorrente in fallo di eseguire l'opera messa a concorso, sia di verificare l'idoneità del subappaltatore dal profilo del soddisfacimento dei requisiti esatti dalla LCPubb (cfr. art. 24 cpv. 1 LCPubb), così come dal profilo della competenza a svolgere i lavori speciali affidatigli. Il difetto è grave e tange un elemento essenziale dell'offerta.

In conclusione, scartando l'offerta della ricorrente siccome munita di un elenco dei subappaltatori manifestamente incompleto il committente non è incorso in un eccesso di formalismo censurabile con successo in questa sede. Una simile doglianza può essere accolta solo quando la stretta applicazione di regole procedurali non è giustificata da alcun interesse degno di protezione, diviene fine a sé stessa e complica in maniera insostenibile la realizzazione del diritto materiale. Presupposti, questi, del tutto assenti nel caso qui dedotto in giudizio.

4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono il ricorso inoltrato contro la decisione di esclusione va respinto, mentre quello con cui è stata impugnata l'aggiudicazione risulta irricevibile.

5. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

6. La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in discussione, è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Al consorzio deliberatario, assistito da un legale, sono dovute congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso proposto contro la decisione 11 febbraio 2015 (n. 441) del Consiglio di Stato è respinto.

2. Il ricorso proposto contro la decisione 11 febbraio 2015 (n. 440) Consiglio di Stato è irricevibile.

3. La tassa di giustizia di fr. 5'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta interamente a suo carico.

4. La ricorrente verserà fr. 3'000.- di ripetibili al consorzio deliberatario.

5. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

6. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La segretaria