
Incarto n. 52.2015.93	Lugano 21 settembre 2016	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Matea Pessina

vicecancelliere:

Matteo Tavian

statuendo sul ricorso 26 febbraio 2015 di

RI 1

RI 2

patrocinati da: PA 1

contro

la decisione 27 gennaio 2015 (n. 284) del Consiglio di Stato, che respinge il ricorso degli insorgenti avverso la risoluzione 18 ottobre 2011 del patriziato di __________ di affittare alcuni pascoli patriziali a CO 2 per il periodo 2012-2017;

ritenuto, in fatto

A. Il 31 agosto 2011, il patriziato di __________ (in seguito: patriziato) ha pubblicato un concorso volto all'affitto, per il periodo 2012-2017, dei pascoli patriziali di cui ai mapp. n. 2 di Capriasca, sezione Corticiasca, n. 902 Valcolla e n. 910 di Valcolla e Capriasca-Valcolla (FU 69/2011 del 30 agosto 2011, pag. 6634). Entro il termine assegnato dal bando di concorso sono pervenute due offerte: una di CO 2 e un'altra di RI 1 e RI 2. Entrambi i partecipanti hanno offerto un canone annuo di fr. 1'031.-, corrispondente al canone massimo autorizzato dalla Sezione dell'agricoltura del Dipartimento delle finanze e dell'economia. Il 18 ottobre 2011, il patriziato ha deliberato l'affitto dei pascoli in parola a CO 2 alle condizioni stabilite nel bando di gara. L'esito del concorso è stato comunicato ad RI 1 e RI 2 con scritto di medesima data.

B. Il 15 febbraio 2012 il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso inoltrato avverso la suddetta risoluzione patriziale da RI 1 e RI 2.
Adito da quest'ultimi, con sentenza n. 52.2012.94 del 14 giugno 2012, il Tribunale cantonale amministrativo ha, dal canto suo, annullato il predetto giudizio governativo, rinviando gli atti all'autorità inferiore affinché si pronunciasse di nuovo sulla vertenza una volta conosciuto l'esito della causa civile nel frattempo avviata dal patriziato nei confronti degli insorgenti.
Quest'ultima vertenza si è conclusa con sentenza n. 12.2014.65 del 3 novembre 2014 della seconda Camera civile del Tribunale d'appello, la quale, respingendo il gravame presentato da RI 1 e RI 2, ha confermato la pronuncia pretorile 5 marzo 2014, con la quale era stata accertata l'inesistenza di un contratto d'affitto agricolo tra le parti relativo ai pascoli patriziali in parola, ritenuto che in passato fra le medesime si era instaurato unicamente un rapporto di godimento di questi beni secondo le modalità previste dall'art. 28 della legge organica patriziale del 28 aprile 1992 (LOP; RL 2.2.1.1).

C. Preso atto di quest'ultima pronuncia, con decisione 27 gennaio 2015 il Consiglio di Stato ha quindi nuovamente statuito sul gravame a suo tempo interposto da RI 1 e RI 2 avverso la predetta risoluzione patriziale, respingendolo.

Il Governo ha anzitutto escluso che RI 1 e RI 2 potessero vantare un diritto preferenziale all'affitto dei pascoli patriziali giusta l'art. 12 lett. a della legge sul diritto fondiario rurale e sull'affitto agricolo del 30 gennaio 2007 (LCDFRAA; RL 8.1.3.1), considerato come i giudici civili avessero accertato l'inesistenza di un precedente contratto d'affitto tra le parti. Ha inoltre rilevato che RI 1 e RI 2 non potevano dedurre un simile diritto nemmeno dall'art. 12 lett. b LCDFRAA, visto che si doveva riconoscere a CO 2 "un diritto preferenziale all'affitto di tali pascoli almeno pari a quello dei ricorrenti. Infatti, se ai primi dovesse essere riconosciuto un tale diritto in quanto proprietari di bestiame residenti nella regione, pure al secondo andrebbe in ogni caso riconosciuta la stessa interpretazione estensiva propugnata dai ricorrenti per la situazione personale, essendo affittuario della vicina Alpe Musgatina".
Il Consiglio di Stato ha infine ritenuto i buoni rapporti intercorsi con CO 2, contrapposti a quelli conflittuali avuti con RI 1 e RI 2, una motivazione senz'altro valida per giustificare la scelta operata dal patriziato.

D. Avverso quest'ultima pronuncia, RI 1 e RI 2 si aggravano ora dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone in via principale l'annullamento, unitamente alla concessione in affitto dei pascoli patriziali in parola. In via subordinata, postulano l'annullamento della decisione impugnata e il rinvio degli atti al patriziato, affinché emetta una nuova decisione conformemente a quanto indicato nel gravame.

Sostengono di disporre, rispetto a CO 2, di un diritto preferenziale all'affitto in virtù di quanto disposto dall'art. 12 lett. a et subordinatamente b LCDFRAA. Contestano inoltre che tale diritto possa essere loro negato a causa di gravi manchevolezze ai loro doveri di conduzione.

E. All'accoglimento dell'impugnativa si oppongono sia il Consiglio di Stato, sia il patriziato con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.
CO 2 si è, invece, rimesso al giudizio del Tribunale.

F. Con la replica i ricorrenti, oltre a riconfermarsi nelle loro argomentazioni e domande, chiedono, in via cautelare, che sia ordinato al patriziato di astenersi dal concedere il godimento dei pascoli patriziali a CO 2. Subordinatamente, sempre in via cautelare, postulano che sia accertata la nullità della delibera del patriziato, mediante la quale i terreni patriziali sono stati concessi in godimento all'aggiudicatario per l'anno 2015.

In sede di duplica, il patriziato si è riconfermato nelle proprie tesi e domande di giudizio. Dal canto suo, CO 2 è rimasto silente.

G. Il 17 giugno 2016 il giudice delegato all'istruzione della causa ha chiesto alla Sezione dell'agricoltura di indicare la natura giuridica dell'azienda gestita da RI 1 e RI 2, rispettivamente di quella gestita da CO 2, specificando dove le stesse abbiano sede e se dispongano di bestiame.
L'autorità cantonale ha evaso tale richiesta con scritti del 18 luglio e 4 agosto 2016, del cui contenuto si dirà in seguito, i quali sono stati sottoposti per conoscenza ed eventuali osservazioni alle parti.

Considerato, in diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 146 cpv. 1 LOP e dall'art. 20 cpv. 2 LCDFRAA. I ricorrenti, direttamente toccati dalla decisione impugnata, nonché parte del procedimento di prima istanza, sono legittimati ad agire in giudizio (art. 147 lett. b LOP). Da respingere è dunque l'eccezione sollevata a questo proposito dal patriziato nei confronti di RI 1, per il fatto che non sarebbe patrizio di __________. La legittimazione a ricorrere contro una decisione emanata da un organo patriziale spetta, infatti, sia a ogni cittadino patrizio (art. 147 lett. a LOP), sia a ogni altra persona o ente che dimostri un interesse legittimo (art. 147 lett. b LOP). Avendo RI 1 regolarmente partecipato al concorso indetto dal patriziato per l'affitto dei pascoli patriziali per l'anno 2012-2017 e risultando destinatario, insieme a RI 2, della decisione impugnata, non si può in alcun modo negare che egli appartenga a quella limitata e qualificata cerchia di persone che, oltre ad essere portatore di un interesse diretto e concreto, è legato all'oggetto del querelato provvedimento da un rapporto più stretto ed intenso di quello che intercorre con gli altri membri della collettività. Il ricorso, tempestivo (art. 151 cpv. 2 LOP; art. 20 cpv. 3 LCDFRAA), è dunque ricevibile in ordine. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, integrati dalle informazioni che sono state acquisite in sede d'istruttoria presso la Sezione dell'agricoltura. Per il resto, non è necessario procedere all'assunzione delle altre prove richiamate nel ricorso, in quanto insuscettibili di apportare la conoscenza di ulteriori elementi rilevanti per il giudizio (art. 25 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).

2. 2.1. L'affitto di fondi agricoli è disciplinato dalla legge federale sull'affitto agricolo del 4 ottobre 1985 (LAAgr; RS 221.213.2). Detta normativa si applica ai fondi adibiti all'agricoltura, alle aziende agricole e alle industrie accessorie non agricole che formano un'unità economica con un'azienda agricola (art. 1 cpv. 1 LAAgr). Secondo quanto disposto dall'art. 1 cpv. 2 LAAgr, essa si applica anche ai negozi giuridici che perseguono lo stesso scopo dell'affitto agricolo e che, se non fossero sottoposti alla legge, ne renderebbero vana la protezione. Il cpv. 3 della medesima norma precisa che le disposizioni relative all'affitto dei fondi agricoli si applicano anche all'affitto di almende, alpi e pascoli, come pure di diritti di godimento e di partecipazione ad essi relativi. L'art. 3 LAAgr contempla, poi, una riserva in favore dei cantoni, i quali possono emanare per l'affitto di alpi e pascoli, come pure di diritti di godimento e di partecipazione ad essi relativi, disposizioni che derogano alla LAAgr. Per lo sfruttamento degli alpi e dei pascoli e per l'esercizio dei relativi diritti di godimento e di partecipazione esistono infatti in Svizzera spesso degli usi locali, che differiscono da regione a regione e, addirittura, da valle a valle, e che si sono trasformati in vere e proprie norme consuetudinarie. Il legislatore federale ha voluto tenere conto di tali diversità, dando così ai cantoni la competenza di emanare in quest' ambito norme che deroghino al diritto federale (Yves Donzallaz, Traité de droit agraire suisse: droit public et droit privé, Vol. II, Berna 2006, n. 1786; Messaggio dell'11 novembre 1981 concernente la legge federale sull'affitto agricolo, FF 1982 I 250 n. 221.2). Ne consegue che i cantoni beneficiano di una larga latitudine di manovra: possono cioè rendere maggiormente severi i disposti della LAAgr, oppure prevederne un'applicazione meno restrittiva (Benno Studer/Eduard Hofer, Das landwirt-schaftliche Pachtrecht, 2^aed., Brugg 2014, n. 146 ad art. 3). Possono anche dichiarare la LAAgr inapplicabile agli alpi e ai pascoli, oppure, conformemente alla clausola generale di cui all'art. 3 LAAgr, emanare disposizioni contrarie all'art. 1 cpv. 3 LAAgr (Studer/Hofer, op. cit., n. 147 ad art. 3; Lorenz Joseph Strebel, Das gesetzliche Vorkaufsrecht des Pächters gemäss dem Bundesgesetz über das bäuerliche Bodenrecht, tesi Zurigo 2009, n. 89).

2.2. Nel Cantone Ticino, per quanto più interessa in questa sede, il diritto preferenziale per l'affitto degli alpi è stato inizialmente introdotto con l'art. 11 del decreto esecutivo 18 gennaio 1974 del Consiglio di Stato relativo alla legge federale sulla conservazione della proprietà fondiaria agricola del 12 giugno 1951 (RU 1952 419), successivamente codificato all'art. 6 della legge cantonale sull'affitto agricolo del 16 maggio 1988 (LCAA; BU 1988 38). Con l'entrata in vigore della LCDFRAA, che ha sostituito la LCAA, il legislatore cantonale ha sostanzialmente ripreso i principi statuiti dall'art. 6 LCAA, per riproporli, in forma leggermente modificata, all'art. 12 LCDFRAA. Questa disposizione prevede che per l'affitto degli alpi di proprietà di enti di diritto pubblico, a parità di condizioni e nei limiti del canone massimo precedentemente approvato, è istituito un diritto preferenziale di affitto con le seguenti priorità:

a) a favore dell'affittuario precedente, domiciliato nella regione di montagna definita dall'ordinanza federale sulle zone agricole e gestore di un'azienda agricola con bestiame, che non abbia mancato gravemente ai propri doveri di conduzione; o in caso di sua rinuncia a favore di un suo discendente, pure domiciliato nella regione di montagna e gestore di un'azienda agricola con bestiame, che risulti idoneo alla conduzione dell'alpe;

b) a favore di singoli proprietari di bestiame che gestiscano un'azienda che si trova nel comune di sede del proprietario dell'alpe o in comuni viciniori.

3. 3.1. Nel caso concreto, il Governo ha negato ai ricorrenti la facoltà di appellarsi all'art. 12 lett. a LCDFRAA, per il fatto che, come accertato nel giudizio 3 novembre 2014 della seconda Camera civile del Tribunale d'appello, gli stessi non avevano mai concluso in precedenza un contratto con il patriziato per l'affitto agricolo dei pascoli alpestri in parola. RI 1 e RI 2, dal canto loro, contestano anche in questa sede detta conclusione. Ritenuto come la LAAgr persegua sostanzialmente la tutela dell'affittuario, sostengono che la predetta norma cantonale dovrebbe essere interpretata in modo estensivo. Sarebbe, infatti, conforme allo scopo perseguito dalla LAAgr estendere la nozione di affittuario, contemplata dall'art. 12 lett. a LCDFRAA, anche a quei soggetti che - come è il caso nella presente fattispecie - avrebbero goduto in altro modo (vale a dire non in base ad un contratto d'affitto, bensì, ad esempio, in virtù di un diritto d'uso fondato sul diritto pubblico), ma pur sempre a titolo oneroso, dei fondi d'estivazione litigiosi. Ciò troverebbe conferma anche in quanto disposto dall'art. 1 cpv. 2 LAAgr, giusta il quale la LAAgr si applica anche ai negozi giuridici che perseguono lo stesso scopo dell'affitto agricolo e che, se non fossero sottoposti alla legge, ne renderebbero vana la protezione.

3.2. La tesi, per quanto arguta, non può essere condivisa. Nulla permette infatti di affermare, come fanno i ricorrenti, che il legislatore cantonale, introducendo nella LCDFRAA il diritto preferenziale per l'affitto degli alpi di cui alla lett. a dell'art. 12, fosse intenzionato a concedere un simile privilegio, oltre a favore dell'affittuario precedente, anche a chi avesse solamente già goduto in altro modo di un alpe di proprietà dell'ente pubblico, secondo quanto disposto dall'art. 1 cpv. 3 LAAgr. Un'interpretazione diversa e maggiormente estensiva dell'art. 12 lett. a LCDFRAA, che favorisca gli auspici degli insorgenti, non è assolutamente sorretta dal testo della norma in questione, che in modo del tutto chiaro e nitido parla di "affittuario precedente", e non può nemmeno essere desunta dai materiali legislativi alla LCDFRAA, né da quelli relativi all'abrogata LCAA. Per quanto, poi, concerne il richiamo all'art. 1 cpv. 2 LAAgr, occorre rilevare che questa disposizione mira a evitare che possano essere conclusi negozi giuridici con i quali sarebbe possibile eludere la LAAgr. La disciplina legislativa in parola è quindi applicabile a quei negozi che perseguono lo stesso scopo, ma che vanificherebbero la tutela voluta dalla legge. Non va conseguentemente considerato soltanto il fine economico del rapporto giuridico; determinante è, infatti, lo scopo protettivo che la legge si pone di realizzare (Messaggio, op. cit., FF 1982 I 250 n. 221.1). Un negozio giuridico volto all'elusione della legge (in lingua tedesca: Umgehungsgeschäft) è dato quando le parti, tramite una particolare formulazione contrattuale, intendono eludere i disposti normativi, pur rispettando il contratto siglato. Viene cioè concluso un contratto che si prefigge, da un punto di vista contenutistico, lo stesso fine del contratto d'affitto, non essendo tuttavia - ad esempio a causa della sua denominazione - esteriormente ravvisabile come tale (Studer/Hofer, op. cit., n. 57 ad art. 1). Ferma questa premessa, va rilevato come tra le parti non è mai sorta in passato alcuna relazione contrattuale di natura giusprivatistica, ma unicamente un particolare rapporto di diritto pubblico fondato sulla LOP, peraltro di dubbia legittimità (sul tema si veda: STA 52.2013.81/87 del 13 maggio 2013 consid. 3.2, in: RtiD I-2014, n. 14). La modalità di godimento di beni patriziali tra gli insorgenti e il patriziato ai sensi dell'art. 28 LOP non permette pertanto di essere qualificata come rapporto giuridico volto all'elusione della LAAgr. Di tutta evidenza, non risulta alcun presupposto che possa indurre a ritenere che il precitato rapporto giuridico sia stato predisposto per eludere le disposizioni sul contratto d'affitto. Per tale motivo, anche questo argomento ricorsuale è votato all'insuccesso.

4. 4.1. I ricorrenti sostengono di disporre, in ogni caso, di un diritto preferenziale all'affitto dei pascoli patriziali in parola fondato sull'art. 12 lett. b LCDFRAA. Tale diritto dovrebbe essere loro riconosciuto, essendo proprietari di bestiame e gestendo un'azienda agricola ubicata nel comune del patriziato, a differenza, invece, dell'aggiudicatario del concorso, il quale non sarebbe titolare di alcuna azienda agricola nella regione.

4.2. Dagli accertamenti istruttori compiuti da questa Corte, e segnatamente dalle informazioni fornite con scritti del 18 luglio e del 4 agosto 2016 dalla Sezione dell'agricoltura, è emerso che gli insorgenti gestivano insieme, sino all'agosto 2015, un'azienda agricola ubicata a Corticiasca. In seguito allo scioglimento della società semplice con la moglie Laura, da allora tale azienda è gestita dal solo RI 1, il quale possiede numerosi capi di bestiame (350 pecore, 6 arieti, 180 agnelli e 3 pony). Per contro, l'aggiudicatario risulta proprietario di un'azienda agricola annuale con sede nel cantone di Turgovia, il quale gli versa i relativi contributi. Egli gestisce inoltre in Ticino alcuni alpeggi, per i quali percepisce dei contributi di estivazione da quest'ultimo cantone. Ora, nel suo giudizio il Governo ha ritenuto che sia RI 1 e RI 2 da un lato, sia CO 2 dall'altro, soddisfino le condizioni stabilite dall'art. 12 lett. b LCDFRAA, ragione per la quale i primi non potrebbero vantare alcuna precedenza sul secondo per quanto attiene all'affitto degli alpi litigiosi, in quanto i loro rispettivi diritti preferenziali si annullerebbero a vicenda. A torto, invero. Il presupposto relativo alla gestione di un'"azienda", a cui fa riferimento il suddetto precetto normativo, deve infatti essere inteso nel senso che soltanto colui che gestisce un'azienda agricola giusta l'art. 7 della legge sul diritto fondiario rurale del 4 ottobre 1991 (LDFR; RS 211.412.11) può beneficiare del diritto preferenziale da esso istituito. Non fruisce pertanto di un simile privilegio chi si limita a gestire nel comune di sede del proprietario dell'alpe o in comuni viciniori una semplice azienda di estivazione. Ciò emerge anzitutto dai materiali legislativi alla LCAA, a cui può essere fatto riferimento per l'interpretazione della LCDFRAA, laddove la stessa già prevedeva un analogo diritto preferenziale per l'affitto degli alpi. In quella sede, il legislatore aveva in effetti specificato come fosse facoltà dei cantoni introdurre diversi tipi di diritto preferenziale, tra cui - sui pascoli di montagna - quello "in favore degli agricoltori che gestiscono un'azienda agricola nelle vicinanze" (Rapporto n. 3134R del 14 aprile 1988 della Commissione speciale delle bonifiche fondiarie sul messaggio 20 gennaio 1987 concernente il disegno di legge sull'affitto agricolo, pag. 4). Inoltre, l'intenzione del legislatore cantonale di voler favorire soltanto i proprietari o gestori di aziende agricole ai sensi dell'art. 7 LDFR è indirettamente deducibile anche dal diritto preferenziale d'affitto dei discendenti del locatore, istituito dagli art. 8 e segg. LCDFRAA e originariamente previsto all'art. 5 LCAA. Anche per quest'ultimo istituto, il legislatore aveva indicato che "la sua applicazione è però limitata alle aziende agricole" (Messaggio n. 3034 del 20 gennaio 1987 relativo al disegno di legge sull'affitto agricolo, pag. 4). Ne discende pertanto che, contrariamente a quanto considerato dal Consiglio di Stato, allo scadere del termine d'inoltro delle offerte soltanto RI 1 e RI 2 disponevano di un diritto preferenziale fondato sull'art. 12 lett. b LCDFRAA. Non, per contro, CO 2, che non adempiva - e non adempirebbe tutt'oggi - i requisiti previsti da questa norma.

5. 5.1. Stante quanto precede, l'impugnativa dev'essere accolta, con conseguente annullamento della decisione impugnata e di quella 18 ottobre 2011 del patriziato di __________, da essa tutelata. Nella misura in cui, come è emerso dall'istruttoria, la società semplice tra RI 2 e RI 2, che aveva presentato l'offerta d'affitto dei pascoli di montagna in parola, è stata sciolta pendente causa, non sussistono ora le premesse per poter procedere direttamente all'aggiudicazione a loro favore dell'oggetto della gara. Oltretutto, si deve considerare che vi è un contratto in essere per l'affitto dei pascoli in questione, relativo al periodo 2012-2017 tra il patriziato e CO 2, la cui stipulazione è avvenuta ancor prima che questo Tribunale fosse investito della vertenza qui in esame. Pertanto, vista la situazione, in analogia con quanto avviene nelle procedure di concorso rette dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1), questa Corte non può far altro che limitarsi ad accertare l'illiceità di detto contratto, rimandando le parti al competente foro civile per eventuali pretese di risarcimento dei danni.

5.2. Con l'emanazione del presente giudizio, la richiesta di misure provvisionali diviene pertanto priva di oggetto.

5.3. Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico del patriziato e dei ricorrenti proporzionalmente al loro grado di soccombenza, mentre CO 2 ne va esente essendosi rimesso al giudizio di questo Tribunale (art. 47 LPAmm).
Nella misura in cui non sono compensate, le ripetibili sono a carico del patriziato resistente (art. 49 LPAmm).

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la decisione 27 gennaio 2015 (n. 284) del Consiglio di Stato è annullata;

1.2. la decisione 18 ottobre 2011 del patriziato di __________ è annullata;

1.3. è accertata l'illiceità del contratto concluso tra CO 2 e il patriziato di __________ per l'affitto dei pascoli patriziali di cui ai mapp. n. 2 di Capriasca, sezione Corticiasca, n. 902 Valcolla e n. 910 di Valcolla e Capriasca-Valcolla durante il periodo 2012-2017.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico del patriziato resistente nella misura di fr. 1'200.- e per il resto (fr. 300.-) degli insorgenti, in solido. Ai ricorrenti va restituita la somma di fr. 1'200.- versata in eccesso a titolo di anticipo delle presunte spese processuali. Il patriziato verserà inoltre fr. 1'800.- agli insorgenti a titolo di ripetibili per entrambe le sedi.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 e segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il vicecancelliere