
Incarto n. 52.2016.101	Lugano 15 giugno 2016	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Stefano Bernasconi, supplente

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso 29 febbraio 2016 della

RI 1

contro

il bando e la documentazione del concorso indetto dal CO 1 per aggiudicare la fornitura e la posa delle condotte di adduzione dell'acquedotto dalle captazioni sorgenti ai serbatoi in __________;

ritenuto, in fatto

A. Il 3 febbraio 2016 il CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura e la posa delle condotte di adduzione dell'acquedotto dalle captazioni sorgenti ai serbatoi in __________ (condotte secondarie; FU n. ____________________ pag. __________ segg.).

Il bando (cifra 6) preannunciava i seguenti criteri di aggiudicazio-ne, con le rispettive ponderazioni:

1. prezzo 50%

2. attendibilità del prezzo 30%

3. referenze per lavori analoghi 20%

Le modalità di valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione erano esposte dettagliatamente nelle informazioni (fascicolo A) integrate nella documentazione di gara. L'attendibilità del prezzo - si legge a pag. 16 del fascicolo A - sarebbe stata valutata applicando la nota formula coniata dal Centro di consulenza LCPubb, così impostata:

I parametri definiti dal committente erano precisati a pag. 14 delle informazioni e in relazione all'attendibilità del prezzo sancivano quanto segue:

fattore ponderazione preventivo progettista F [-] 1/(N_v+1)

fascia nota 6 f₁ [%] 10%

fascia nota scalare f₂ [%] 40%

B. Contro il predetto bando e la relativa documentazione di gara la RI 1 di __________ è insorta dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che vengano annullati previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

La ricorrente ha contestato in particolare le modalità di valutazione dell'attendibilità del prezzo, rilevando che la formula matematica di cui il committente ha preannunciato l'applicazione porta ad un appiattimento verso l'alto delle note attribuite in questo criterio, falsandone la ponderazione effettiva e rendendo di fatto decisivo ai fini dell'aggiudicazione il solo minor prezzo offerto, a scapito di coloro che propongono valori di mercato corretti. A suffragio delle proprie tesi l'insorgente ha prodotto con il gravame il parere scientifico di un matematico di __________ (dipl. math. ETH __________ C__________), il quale ha censurato soprattutto la scelta preventiva di valori costanti e troppo ampi per f₁ (fascia nota 6) e f₂(fascia della nota scalare), che non permette di ottenere una valutazione verosimile dell'attendibilità del prezzo. A mente del perito di parte, onde rimediare a questo inconveniente bisognerebbe calcolare i fattori f₁ e f₂ sulla scorta della deviazione standard (σ) delle offerte ricevute, applicando la seguente formula:

per poi trovare f₁ e f_2:

La bontà di questo sistema è dimostrata in concreto dalle note che si sarebbero ottenute nel concorso indetto dal CO 1 per aggiudicare la posa delle condotte principali dell'acquedotto (appalto __________), paragonate a quelle effettivamente conseguite da ogni concorrente:

Offerta	Importo	Valutazione originale	Valutazione riveduta
__________	2'430'496.80	5.67	1.00
RI 1 - __________	2'499'013.95	5.98	1.87
____________________	2'662'546.00	6.00	4.78
____________________	2'793'201.75	6.00	6.00
____________________	2'806'465.30	6.00	6.00
__________	2'811'635.30	6.00	6.00
	2'903'918.25	6.00	4.75
	2'906'174.15	6.00	4.71
__________	2'993'102.30	6.00	3.16
____________________	3'145'606.15	5.62	1.00

Riassumendo, l'approccio riveduto consiste essenzialmente in una modifica dei valori f₁ e f₂, calcolandoli a posteriori a partire dai dati disponibili per fornire valutazioni in linea con lo scopo dell'attendibilità. D'altra parte, viene mantenuta la stessa identica formula funzionale dell'approccio originale, facendo sì che le proprietà di quest'ultimo (per es. la simmetria) non vengano snaturate e garantendo la stessa neutralità.

C. In data 8 marzo 2016 il Giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo ha conferito l'effetto sospensivo al ricorso in via supercautelare, limitatamente all'apertura delle offerte.

D. a. All'accoglimento del ricorso si è opposto il committente, il quale ha avversato le tesi dell'insorgente annotando che la controversa formula di valutazione dell'attendibilità del prezzo è identica a quella consigliata dal Centro di consulenza LCPubb e da anni praticata con successo in tutti i concorsi dove la stazione appaltante ha scelto di inserire l'affidabilità del prezzo tra i criteri di aggiudicazione. Il caso concreto citato dall'insorgente è fuorviante, poiché le offerte rientrate presentavano tutte prezzi assai vicini tra

loro e poco lontane dal preventivo di riferimento, il che ha provocato valutazioni parimenti simili.

b. Dal canto suo, l'ULSA si è rimesso alle allegazioni presentate dal CO 1, evidenziando di non esser stato coinvolto nella procedura concorsuale.

E. Il 19 aprile 2016 il presidente del Tribunale ha dichiarato irricevibile siccome tardiva una replica presentata dalla ricorrente.

Considerato, in diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).

La ricorrente, ditta attiva nel settore artigianale oggetto della commessa (opere da idraulico), è senz'altro legittimata a contestare gli elementi del bando - e i relativi atti - pubblicati dalla stazione appaltante (art. 15 cpv. 1bis lett. a CIAP e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). Lo è a maggior ragione nella misura in cui ha partecipato al sopralluogo obbligatorio e ritirato la documentazione di gara, dimostrando così chiaramente il suo interesse a concorrere.

Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori. Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalla ricorrente bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

2. Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 segg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14).
Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 16 cpv. 1 lett. a CIAP). Ipotesi, questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco Borghi/
Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. STA 52.2015.498 dell'8 gennaio 2016 consid. 2; 52.2010.444 del 3 maggio 2011 consid. 2).

3.3.1. Secondo l'art. 13 lett. f CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione devono prevedere la pubblicazione di adeguati criteri di aggiudicazione che garantiscano l'aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 53 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) indica quali possibili criteri di aggiudicazione il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico. L'art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP prescrive invece che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione.
L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 cpv. 3 lett. c CIAP). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).
Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare. Il committente non deve tuttavia necessariamente prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche limitarsi a definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante semplici predicati, come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti (STA 52.2012.168 del 10 luglio 2012 consid. 2.1).

3.2. In concreto, il committente ha preannunciato in modo dettagliato il metodo e/o le formule che avrebbe utilizzato per valutare ogni singolo criterio di aggiudicazione (cfr. p.to A2 del capitolato sub informazioni). Il CO 1 ha quindi rispettato appieno l'obbligo sancito dagli art. 13 lett. f CIAP e 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP. Sotto questo aspetto l'agire dell'ente banditore non presta il fianco a critiche di sorta.

4. La ricorrente contesta nondimeno la commisurazione dei fattori f₁ e f₂operata dal committente nell'ambito della formula di valutazione dell'attendibilità del prezzo, sostenendo che così come preventivamente fissati (f₁ = 10%, f₂= 40%) portano ad un appiattimento verso l'alto delle note attribuite in questo criterio, falsandone la ponderazione effettiva a beneficio del prezzo.

4.1. In passato questo Tribunale ha ripetutamente sottolineato (cfr. pro multis STA 52.2013.440 del 4 dicembre 2013, perfettamente nota alla ricorrente) che il criterio d'aggiudicazione riferito all'attendibilità dei prezzi è stato introdotto per porre un ulteriore freno, in aggiunta a quello costituito dai criteri qualitativi, a corse dissennate al prezzo più basso. Offerte eccessivamente aggressive dal profilo del prezzo o addirittura sottocosto non garantiscono infatti prestazioni qualitativamente ineccepibili. Il risparmio conseguito dal committente aggiudicando la commessa ad un concorrente che propone un prezzo particolarmente vantaggioso in questi casi può tradursi in una prestazione qualitativamente scadente ed in spese per riparazioni o adeguamenti. Corretti e conformi alle finalità della legge sulle commesse pubbliche appaiono di conseguenza tutti quei criteri che permettono di prevenire simili distorsioni del mercato, sottoponendo a preventiva verifica l'adeguatezza del prezzo offerto.

Questo particolare criterio d'aggiudicazione valuta in sostanza i prezzi delle singole offerte in base al loro scostamento rispetto ad un prezzo medio (detto anche prezzo di riferimento; P_rif), che il committente considera ottimale dal profilo dell'attendibilità, intesa come capacità di fornire una prestazione qualitativamente ineccepibile. Questo prezzo medio o di riferimento può scaturire dalla media delle offerte inoltrate, da un preventivo interno allestito dal committente e reso noto soltanto dopo l'apertura delle offerte oppure dalla media delle offerte inoltrate, ponderate con il preventivo interno del committente, eventualmente moltiplicato per un determinato fattore allo scopo di conferirgli maggior peso.
Il metodo di valutazione dell'attendibilità del prezzo, escogitato dai servizi dello Stato, si ispira alla funzione di densità delle probabilità, comunemente detta curva a campana o di Gauss che viene tuttavia semplificata, in modo da assegnare:

- la nota massima (6.00) a tutte le offerte che si situano all'interno di una fascia, determinata dal prezzo di riferimento (P_rif) aumentato o diminuito di una percentuale predeterminata dal committente (+/- f₁),

- le ulteriori note (da 1.00 a 5.00) in proporzione lineare alle offerte collocate all'interno di un'ulteriore fascia, più ampia, anch'essa definita in base al prezzo di riferimento aumentato o diminuito di un'ulteriore percentuale (+/- f₂), di regola più consistente della precedente (f₂ > f₁),

escludendo semmai dall'aggiudicazione le offerte che si situano al di sotto di una nota limite.

Le opinioni sulla bontà del criterio in esame possono divergere. Esso trova i suoi limiti quando la commessa ha per oggetto prestazioni particolari, ove non sono noti prezzi di mercato correnti, rispettivamente quando il numero delle offerte inoltrate risulta particolarmente ridotto. All'interno di questi limiti, esso sfugge tuttavia alla critica. Il criterio è infatti di natura oggettiva. Si fonda su considerazioni pertinenti e non intralcia per nulla una libera ed efficace concorrenza. Semmai, la rafforza, contrastando concertazioni illecite tra concorrenti (p. es. mediante l'inoltro di offerte d'appoggio). Prevenendo offerte sottocosto, qualitativamente scadenti, il criterio promuove inoltre un impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche. Obiettivo, questo, che non si identifica con il minor costo, bensì con il miglior rapporto tra la qualità ed il prezzo.

4.2. Nella pratica quotidiana il Tribunale cantonale amministrativo ha dovuto tuttavia constatare che spesso questo criterio - valutato applicando il sistema sopra descritto accompagnato da fattori f₁ e f₂ particolarmente elevati - conduce a risultati del tutto ininfluenti ai fini della graduatoria (che per legge dovrebbe premiare l'offerta più vantaggiosa), poiché le note conferite, invece di distribuirsi in maniera omogenea dall'1 al 6, tendenzialmente vanno a convergere sul massimo, ovvero sul 6 o poco al di sotto. L'esempio citato dall'insorgente, richiamandosi alle valutazioni esperite nel concorso 4050-A3-ra001 indetto dal CO 1 è emblematico di questa circostanza. Come si evince dalla tabella esposta in narrativa (vedi consid. B), su dieci offerte valide pervenute, sette hanno ottenuto la nota 6 e le tre restanti note comprese tra il 5.62 (la più cara) e il 5.98 (la seconda maggiormente economica). Ha ragione il CO 1 quando annota che in quel caso la concentrazione di note vicine al 6 è dovuta allo scarso scostamento di tutte le offerte dal prezzo di riferimento, ma ciò non toglie che in genere il criterio dell'attendibilità del prezzo, se viene valutato con la formula in auge da anni e parametri f₁ e f₂troppo alti porta a risultati insuscettibili di compensare eventuali distorsioni operate sui prezzi.

Non per nulla il Centro di consulenza LCPubb, nella sue istruzioni " Criteri di aggiudicazione da valutare con formule matematiche", consiglia di attribuire ai parametri f₁ e f₂ valori compresi tra il 5 e il 10 % per f₁, rispettivamente tra il 20e il 30% per f₂. Il CO 1 ha invece scelto di assegnare il 10% a f₁e ben il 40% a f₂. Con la conseguenza che la retta tra P_inf e P_min, così come quella tra P_sup e P_max, manca di ripidità e porta a far galleggiare le note verso il 6. Ma non solo. Questa impostazione permette di assegnare la nota minima 1 ad offerte che si scostano del 50% dal prezzo di riferimento. Troppo per dare al criterio dell'attendibilità del prezzo una valenza rettamente correlata alla sua ponderazione. Tanto più che in passato questo Tribunale, accreditando le tesi della miglior dottrina e giurisprudenza in materia di commesse pubbliche, ha sempre ritenuto giustificata un'interruzione della gara quando le offerte inoltrate superavano di oltre il 25% il preventivo del committente in base al quale erano stati stanziati i crediti ed allestito il capitolato (STA 52.2008.446 del 12 febbraio 2009 e rinvii).

In conclusione, pur tenuto conto dell'ampio margine discrezionale di cui fruisce l'ente banditore nella definizione delle condizioni di gara, la formula e i parametri f₁ e f₂ scelti dal committente per la valutazione del criterio di aggiudicazione riferito all'attendibilità del prezzo non possono essere tutelati siccome lesivi del diritto nella misura in cui - uniti agli altri criteri con relative ponderazioni (soprattutto ad un prezzo con un'incidenza del 50%) - non garantiscono la delibera all'offerta più vantaggiosa ai sensi degli art. 13 lett. f CIAP e 53 cpv. 6 RLCPubb/CIAP.

5. Sulla scorta delle considerazioni che precedono il ricorso va accolto ed il bando di concorso, con la relativa documentazione di gara, annullato. Il committente provvederà a rinviare ai concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle ed a instaurare una nuova gara con parametri f₁ e f₂adeguatamente ridimensionati o meglio ancora, raccolto il parere delle autorità cantonali che hanno inopportunamente omesso di esprimersi in questa sede (ULSA, Centro di consulenza LCPubb, ecc.), con la formula dell'attendibilità del prezzo modificata mediante l'introduzione della deviazione standard σ per il calcolo di f₁ e f₂ prevista dal "parere C__________ ".

6. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

7. La tassa di giustizia è posta a carico dell'ente banditore secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm), con l'ulteriore obbligo di versare alla ricorrente, assistita da un legale, congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. il bando ed il capitolato del concorso indetto dal CO 1 per aggiudicare la fornitura e la posa delle condotte di adduzione dell'acquedotto dalle captazioni sorgenti ai serbatoi in __________ sono annullati;

1.2. l'ente banditore rinvierà ai concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle.

2. La tassa di giustizia di fr. 2'500.- è posta a carico del CO 1. Alla ricorrente va restituita la somma di fr. 2'500.- versata a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.

3. L'ente banditore verserà alla RI 1 di __________ fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.

4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La vicecancelliera