Incarto n.
52.2016.12

 

Lugano

26 aprile 2017

 

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

 

Il Tribunale cantonale amministrativo

 

 

 

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

 

vicecancelliera:

Barbara Maspoli

 

 

statuendo sul ricorso 8 gennaio 2016 di

 

 

 

RI 1 e RI 2

patrocinati da: PA 1

 

 

contro

 

 

 

la decisione 18 novembre 2015 (n. 5056) del Consiglio di Stato che ha dichiarato irricevibile il loro ricorso avverso lo scritto 18 maggio 2015 con cui il municipio di Morcote ha comunicato il calcolo delle quantità edificatorie relative alla part. __________, risultanti dal registro degli indici;

 

 

ritenuto,                          in fatto

                                        
che RI 1 e RI 2 sono comproprietari di un terreno (part. __________) edificato, situato a Morcote, in zona residenziale estensiva (riva lago) R2L, che hanno acquistato nel 2003;

che il fondo deriva da un frazionamento del fondo vicino (part. __________), parimenti edificato, intervenuto nel marzo 1994;
che, dopo vicissitudini che non occorre riprendere, il 10 marzo 2015 RI 1 ha chiesto al municipio, tramite il proprio legale, di accertare formalmente gli indici di sfruttamento e di occupazione della part. __________, sollecitando inoltre la scheda del relativo registro comunale, come pure informazioni sulla sua compilazione (data, modifiche) e sui relativi atti giustificativi;

che, con scritto 18 maggio 2015, il municipio ha comunicato a RI 1 le quantità edificatorie relative alla part. __________, allegando un estratto del registro degli indici; lo ha poi informato che la documentazione di supporto poteva essere consultata presso la cancelleria comunale e che, qualora non avesse condiviso il calcolo delle quantità edificatorie, avrebbe potuto sollecitare una decisione impugnabile;

che la scheda allegata dal municipio indica in particolare che vi è stato un trasferimento di quantità edificatorie (39.2 mq di superficie utile lorda [SUL] e 48.4 mq di superficie edificata [SE]) tra le part. __________ e __________, registrato il 3 luglio 1998, e che la part. __________ ha esaurito l'indice di occupazione (mentre le resta una riserva di 26.40 mq di SUL);

che, dopo aver esaminato gli atti presso il comune, il 22 giugno 2015 RI 1 e RI 2 si sono rivolti al Governo, chiedendo che fosse annullato il predetto scritto 18 maggio 2015 - in quanto assimilabile ad una decisione - e che fosse accertato come gli indici di occupazione e sfruttamento del mapp. __________ siano quelli derivanti dalla superficie del fondo, senza trasferimenti;

che, con giudizio 18 novembre 2015, il Consiglio di Stato ha dichiarato irricevibile la loro impugnativa;

che, dopo aver affermato che il registro degli indici, a differenza degli atti soggiacenti (licenze edilizie, ecc.), ha valore meramente indicativo e viene aggiornato senza particolari formalità, l'Esecutivo cantonale ha in sostanza ritenuto che la lettera del municipio fosse riconducibile ad una semplice comunicazione, sprovvista di effetti giuridici particolari; impugnabile, ha precisato, potrà semmai essere il provvedimento con cui il municipio si pronuncerà sulle quantità edificatorie del fondo, ma nell'ambito di una domanda di costruzione concreta, rilasciando o negando una licenza edilizia;

che RI 1 e RI 2 deducono ora il predetto giudizio dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato e confermato che il mapp. __________ di Morcote non ha ceduto quantità edificatorie e che sia fatto ordine al comune di correggere il registro comunale delle quantità edificatorie;

che, riepilogati i fatti, i ricorrenti contestano il giudizio d'irricevibilità prolato dal Governo: il controverso atto 18 maggio 2015 con cui il municipio ha in sostanza attestato l'avvenuto trasferimento di quantità edificatorie a carico della part. __________ andrebbe a tutti gli effetti assimilato a una decisione impugnabile; ritengono insensato dover presentare una domanda di costruzione (preliminare) per impugnare uno (scontato) diniego del permesso e ritrovarsi per finire nella medesima situazione, ove il quid iuris sarebbe ancora quello di sapere se una cessione di indici a carico del loro fondo sia o meno (validamente) avvenuta in passato;

che secondo gli insorgenti il registro degli indici avrebbe una valenza costitutiva e ogni sua modifica presupporrebbe una decisione formale: in tal senso rimproverano all'autorità di prime cure di non aver esibito - nonostante le reiterate richieste - l'atto fondante il controverso trasferimento tra le part. __________ e __________, incorrendo in un diniego di giustizia; in ogni caso, aggiungono, la controversa decisione del municipio implicherebbe una modifica delle licenze edilizie che sono state rilasciate loro nel 1998 e 2005: anche per questo, concludono richiamandosi ad una sentenza di questa Corte (STA 52.2010.41 del 30 giugno 2010), il gravame non avrebbe potuto essere dichiarato irricevibile;

che all'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni;

che ad identica conclusione perviene il municipio, evidenziando tra l'altro come la procedura avviata da RI 1 non si iscriva in una procedura di rilascio di una licenza edilizia preliminare (in procedura ordinaria, giusta l'art. 15 cpv. 2 legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991; LE; RL 7.1.2.1), ma sia solo volta ad accertare un fatto, ovvero l'esistenza di un atto amministrativo, e meglio relativo al controverso trasferimento: a giusta ragione il Governo avrebbe dunque dichiarato irricevibile il loro ricorso; ad ogni modo, ribadisce l'esecutivo comunale in via sussidiaria, il flusso di indici tra le part. __________ e __________ riportato nel registro comunale, non dipenderebbe da un vero e proprio atto di cessione, ma sarebbe una diretta conseguenza del frazionamento della part. __________, sovraedificata, avvenuto nel 1994: la SUL e la superficie edificata in eccesso su questo fondo avrebbe in pratica continuato a gravare la frazione staccata (part. __________), sin dal momento della parcellazione;

che in sede di replica e duplica i ricorrenti e il municipio si sono riconfermati nelle rispettive posizioni, sviluppando ulteriormente le proprie tesi con argomenti di cui si dirà, all'occorrenza, nel seguito;


considerato,                   in diritto

 

che, nella misura in cui la decisione alla base della presente procedura è fondata su prescrizioni edilizie di diritto pubblico, la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 LE;

che certa è la legittimazione attiva dei ricorrenti, direttamente e personalmente toccati dal giudizio di irricevibilità (art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1);

che il gravame, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è pertanto ricevibile in ordine;

che il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm); le prove sollecitate dagli insorgenti (testi, ecc.) non appaiono atte a procurare la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio;

che ai sensi dell'art. 63 cpv. 1 LPAmm - che si riallaccia al previgente art. 41 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; BU 1966, 181) - chi giustifica un interesse degno di protezione può presentare all'autorità di prima istanza competente nel merito una domanda intesa ad accertare l'esistenza, l'inesistenza o l'estensione di diritti od obblighi; la procedura d'accertamento conferisce all'amministrato il diritto di ottenere dall'autorità un'informazione vincolante sull'esistenza, l'inesistenza, l'estensione di un diritto o di un obbligo, in particolare quando sussistano dubbi sull'applicabilità nei suoi confronti di un atto normativo o sulla validità di un atto amministrativo che lo concerne; l'azione di accertamento non può invece avere per oggetto la constatazione di fatti (cfr. Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa, Lugano 1997, ad art. 41 n. 1);

 

che, in ambito edilizio, l'azione di accertamento è essenzialmente regolata dall'art. 15 LE che, quale lex specialis per rapporto all'art. 63 LPAmm, permette ai proprietari di fondi di chiedere all'autorità di accertare, prima della progettazione di dettaglio, le condizioni generali di edificazione (cfr. STA 52.2008.371 del 7 gennaio 2009, consid. 2.2; 52.2002.334 del 14 novembre 2002, consid. 2); scopo della cosiddetta licenza preliminare è fondamentalmente quello di permettere l'elaborazione di progetti conformi al diritto applicabile, chiarendo preliminarmente, con effetto vincolante per l'autorità ed eventualmente anche per i vicini, determinate questioni suscettibili di dar luogo a contestazioni, rispettivamente di evitare procedure edilizie inutili (cfr. STA 52.2008.371 citata, consid. 2.2; cfr. anche STA 52.2014.238 del 25 giugno 2015 e rimandi; Adelio Scolari, Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 15 LE n. 883);

 

che, giusta l'art. 15 cpv. 2 LE, alla domanda di licenza preliminare è applicabile la procedura ordinaria, salvo il caso in cui l'istante vi abbia rinunciato; in quest'ultima evenienza, la licenza preliminare ha solo valore d'informazione, senza effetti giuridici particolari;

 

che, a differenza di quanto prevedeva l'art. 51 cpv. 3 LE 1973 (BU 1974, 66), che ne escludeva l'impugnabilità, contro le decisioni del municipio statuenti su domande di licenza preliminare è di principio dato ricorso secondo l'art. 21 LE; impugnabili sono tuttavia soltanto le decisioni adottate dal municipio secondo la procedura ordinaria, mentre il ricorso è improponibile nei casi in cui la presa di posizione dell'autorità comunale ha unicamente valore di semplice informazione, perché il richiedente ha rinunciato all'esperimento della procedura ordinaria (cfr. STA 52.2008.371 citata, consid. 2.2; 52.2002.334 citata, consid. 2);

 

che in concreto RI 1 ha presentato una domanda di accertamento volta in sostanza a chiarire le quantità edificatorie presenti sulla part. __________, e meglio a verificare se in passato vi fosse stata una riduzione di indici a seguito di trasferimento a favore di un altro fondo; 

che il municipio ha essenzialmente fornito tali informazioni con il controverso scritto 18 maggio 2015, accompagnato da un estratto del registro comunale degli indici;

che tale atto - a giusta ragione - non è stato corredato da un'indicazione sui rimedi di diritto; sebbene patrocinato da un legale, il ricorrente RI 1 non aveva in effetti impostato la sua richiesta come domanda di licenza preliminare secondo l'art. 15 LE (cfr. art. 26 regolamento di applicazione della legge edilizia del 9 dicembre 1992; RLE; RL 7.1.2.1.1): così facendo, egli ha quindi implicitamente rinunciato a una procedura ordinaria di rilascio del permesso di costruzione, che gli avrebbe permesso di ottenere un accertamento vincolante, semmai opponibile non soltanto all'autorità, ma anche ai vicini e ad eventuali ulteriori interessati in caso di successiva domanda di costruzione;

che, in tali circostanze, la comunicazione del municipio aveva semplice valore d'informazione, priva di effetti giuridici particolari: non configurava dunque un provvedimento impugnabile, così come concluso dal Governo;

che nulla possono dedurre i ricorrenti dalla sentenza del 30 giugno 2010 di questa Corte (STA 52.2010.41): a differenza di quel caso, la comunicazione del municipio non ha nella fattispecie modificato o revocato nessuno dei permessi rilasciati ai proprietari del fondo nel 2005 o 1998;

che privo di rilievo è invece il fatto che lo scritto in questione contrasterebbe con il calcolo degli indici annesso ai progetti approvati con le predette autorizzazioni: una licenza edilizia accerta unicamente che nessun impedimento di diritto pubblico si oppone alla costruzione di un edificio o un impianto (cfr. art. 1 cpv. 1 RLE): dal profilo degli indici edificatori, attesta di principio solo che li rispetta; non si pronuncia anche sulle quantità edificatorie (calcolo), di cui potrà semmai ancora beneficiare il fondo in futuro, che esorbitano dall'oggetto della domanda;

che, di riflesso, nel mancato emendamento di un calcolo degli indici annesso a una domanda di costruzione, che dovesse in seguito rivelarsi errato - com'è verosimilmente accaduto per il progetto del 2005 (cfr. ricorso ad 6, replica ad 20 e duplica ad 4b) -, non può neppure essere ravvisata una rassicurazione per atti concludenti, tutelabile dal profilo della buona fede, sulle possibilità di sfruttamento residue del fondo; perlomeno non quando un tale aspetto non sia stato espressamente sottoposto all'autorità decidente (cfr. René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Berna 2012, n. 2033); ciò che in concreto nessuno pretende;

che, a titolo abbondanziale, da respingere, siccome comunque infondate, sono anche tutte le altre censure sollevate dai ricorrenti;

che, ai sensi dell'art. 38b LE, il comune esercita il controllo delle quantità edificatorie attraverso un registro ufficiale (cpv. 1); tale registro - reintrodotto nella legge edilizia con effetto al 15 marzo 1995 (BU 1995, 158) - riporta in particolare i trasferimenti di quantità edificatorie e le rispettive destinazioni, le superfici computabili nella superficie edificabile ed altri dati rilevanti ai fini dell'accertamento dei limiti dell'uso del suolo (cfr. art. 38b cpv. 2 LE);

che, in caso di frazionamento di fondi, nel registro va annotato il riporto degli indici a carico della nuova particella, nella misura in cui eccedono i limiti consentiti dalla frazione residua (cfr. Messaggio n. 4275 concernente la modifica della LE e di altre leggi, commento all'art. 38bis LE; Adelio Scolari, Commentario, I ed., Cadenazzo, ristampa 1991, ad art. 10-11, n. 27; cfr. anche art. 17 norme di attuazione del piano regolatore di Morcote, NAPR);

che tali annotazioni, contrariamente a quanto affermano gli insorgenti, non hanno effetto costitutivo, ma dichiarativo (cfr. anche Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, Band I, Berna 2013, ad art. 13 n. 8b, pag. 220); tant'è che, di principio, basta che un comune aggiorni questo strumento di controllo man mano che vengono concesse le licenze edilizie (cfr. Scolari, Commentario, II ed., ad art. 38b LE, n. 1159);

che nell'ipotesi di una parcellazione di un fondo che usufruisce della superficie edificabile della parte staccata, l'aggravio del nuovo fondo con una limitazione di costruire di diritto pubblico (trasferimento di indici) nasce infatti ope legis al momento del frazionamento, senza che occorra l'iscrizione in un registro (cfr. DTF 108 Ia 116 consid. 2c; STF 1P.392/2001 del 10 settembre 2001, consid. 2a e rimandi; BVR 2011, pag. 272, consid. 5.2; BVR 2006 pag. 267, consid. 3d; cfr. in senso analogo, per i travasi di indici tra fondi in caso di domande di costruzione, STA 52.2001.297 del 15 ottobre 2001, consid. 2.3);

che in concreto, come spiegato a più riprese dal municipio, il controverso flusso di indici tra le part. __________ e __________ deriva dalla parcellazione del primo fondo, intervenuta nel 1994; sul mappale dei ricorrenti - che già prima fungeva da base di computo - sono in sostanza state riportate le quantità edificatorie sfruttate in eccesso dalla part. __________;

che, conformemente a quanto appena indicato, l'aggravio in questione è dunque sorto, per opera della stessa legge, al momento del frazionamento, e ciò senza che occorresse alcun altro atto amministrativo; cade pertanto nel vuoto la censura con cui i ricorrenti rimproverano al municipio di essere incorso in un diniego di giustizia, per la mancata produzione di un tale atto;

che siccome la limitazione di diritto pubblico (trasferimento di quantità edificatorie) è opponibile a chiunque, a prescindere dalla sua menzione nel registro comunale, poco conta sapere quando quest'ultima sia concretamente avvenuta; in tal senso, nulla potrebbero dedurre i ricorrenti dai cambiamenti di proprietà intervenuti dopo il frazionamento (cfr. BVR 2006, pag. 267, consid. 3d; cfr. anche, per analogia, Scolari, Commentario, II ed., ad art. 43 LE, n. 1307);

che d'altra parte essi non negano di sapere o di aver dovuto sapere che il loro fondo emanava dal frazionamento della part. __________;

che in queste circostanze non è dato di vedere come essi potrebbero pretendere di sfruttare una seconda volta la superficie della loro particella, la quale ha già funto da base di computo per l'edificazione del mappale da cui è stata originata;

che ammettere il contrario significherebbe concedere ad un terreno sovraedificato - come è a colpo d'occhio la part. __________ (cfr. planimetria di cui al doc. 5; cfr. anche ricorso dei coniugi RI 1 al Governo, ad n. 8.4, secondo cui tale circostanza emerge pure dalla domanda di costruzione 3 luglio 1998) - di eludere, mediante una semplice parcellazione, il principio per cui gli indici di occupazione e di sfruttamento di un fondo possono essere utilizzati una sola volta (cfr. BVR 2011, pag. 272, consid. 5.3; cfr. anche art. 17 NAPR);

che, da ultimo, nulla possono dedurre gli insorgenti dai permessi di costruzione rilasciati nel 1998 e 2005: al di là del fatto che i ricorrenti dovevano già sapere alla data d'acquisto del mapp. __________ che lo stesso era gravato dagli indici utilizzati in eccesso dalla part. __________, tali autorizzazioni, come già detto, non potevano comunque generare alcuna aspettativa tutelabile secondo il principio della buona fede (cfr. supra);
 
che, sulla base di quanto precede, il ricorso deve pertanto essere respinto;

che, dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) e le ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm) sono poste a carico degli insorgenti, secondo soccombenza.

 

 

 

Per questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

1.   Il ricorso è respinto.

 

 

2.   La tassa di giustizia di fr. 1'500.-, già anticipata dai ricorrenti in ragione di fr. 1'200.-, resta interamente a loro carico.
Gli insorgenti verseranno inoltre al comune di Morcote fr. 1'500.- a titolo di ripetibili. 

 

 

3.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

 

 

4.   Intimazione a:

 

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                            La vicecancelliera