CO 2

 

 

Incarto n.
52.2016.301

 

Lugano

29 settembre 2016

 

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

 

Il Tribunale cantonale amministrativo

 

 

 

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

 

vicecancelliera:

Paola Passucci

 

 

statuendo sul ricorso 3 giugno 2016 della

 

 

 

RI 1  

patrocinata da:   

 

 

contro

 

 

 

la decisione 25 maggio 2016 del municipio di __________, che ha deliberato alla CO 1 di __________ le opere da idraulico relative al rifacimento delle canalizzazioni e dell'acquedotto comunale (lotto 3);

 

 

ritenuto,                          in fatto

 

che il 22 febbraio 2016 il CO 2 ha indetto tre concorsi pubblici, retti dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostati secondo la procedura libera, al fine di aggiudicare gli svariati lavori necessari al rifacimento delle canalizzazioni e dell'acquedotto comunale (lotto 3); si trattava in particolare delle opere di idraulico (FU __________/__________ pag. __________), delle opere da impresario costruttore (FU __________/__________ pag. __________) e delle opere da pavimentazione (FU __________/__________ pag. __________);
che le offerte, in busta chiusa e sigillata con una dicitura esterna indicante le opere per le quali si concorreva, dovevano essere inoltrate entro le ore 16.00 dell'8 aprile 2016; a seguire, era prevista l'apertura delle offerte in seduta pubblica (vedi bandi di concorso, sub "termine e modalità di inoltro delle offerte"; FU __________/__________ pag. __________ segg.);

che, in particolare, per il concorso indetto per aggiudicare le opere da idraulico, le offerte avrebbero dovuto pervenire con dicitura esterna "Offerta realizzazione canalizzazioni comunali, Lotto 3, Comune di CO 2 - Opere da idraulico" (sottolineatura nostra);

che le ditte interessate a partecipare ad ogni singolo concorso erano invitate ad annunciarsi per iscritto tramite lettera ai progettisti, Studio d'ingegneria __________ oppure tramite fax al numero 091 __________, entro il giorno 26 febbraio 2016 (cfr. cifra 7 dei bandi di concorso citati); per le opere da idraulico si sono iscritte 9 ditte (cfr. documento "iscrizioni appalto - idraulico", prodotto in risposta dal committente);

che scaduti i concorsi, il committente ha proceduto come previsto all'apertura delle offerte;

che la stazione appaltante ha dischiuso tra l'altro 7 buste recanti la dicitura esterna "Offerta realizzazione canalizzazioni comunali, Lotto 3, Comune di CO 2 - Opere da idraulico";

che due concorrenti, segnatamente la CO 1 di __________ e la S__________ SA di __________, iscrittesi per le opere in parola come risulta dall'elenco "iscrizioni appalto - idraulico", hanno consegnato la loro busta con la dicitura non completa; mancava infatti l'indicazione delle opere per le quali esse concorrevano (in casu, "opere da idraulico");

che nel relativo verbale di apertura è stato iscritto quanto segue:

 

 

 

 

Nome ditta

Importo (IVA compresa)

Osservazioni

1

L__________

246'812.40

 

2

RI 1

237'224.40

 

3

N__________ Sagl

249'931.70

 

4

Ni__________ SA

252'942.95

 

5

S__________ SA

 

MANCANZA ETICHETTA ESTERNA SECONDO FU

6

S__________ P__________ SA

271'704.80

 

7

CO 1

 

MANCANZA ETICHETTA ESTERNA SECONDO FU

8

To__________ SA

 

 

9

Tr__________ SA

233'257.30

 


che il CO 2, con risoluzione municipale n. 290 del 18 aprile 2016, ha risolto di procedere all'apertura delle offerte non tenute in considerazione in occasione della precedente seduta dell'8 aprile 2016; ha quindi comunicato a tutti i concorrenti che la rettifica dell'apertura delle offerte avrebbe avuto luogo, in seduta pubblica, mercoledì 4 maggio 2016 alle ore 11.00, presso la sala del Municipio del CO 2 (cfr. lettera 29 aprile 2016 ai concorrenti);

che il 4 maggio 2016 la stazione appaltante ha proceduto all'apertura delle due buste inizialmente non considerate, rinvenendo le offerte della S__________ SA, di fr. 255'737.80, e quella della CO 1, di fr. 209'288.35;

che esperite le opportune verifiche, i consulenti del committente hanno proposto di aggiudicare la commessa proprio alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 5'592.62 punti; preso atto di siffatto avviso, il 25 maggio 2016 il municipio CO 2 ha risolto di affidare alla CO 1 le opere da idraulico occorrenti alla realizzazione delle canalizzazioni comunali - lotto 3, per un importo di fr. 209'288.35;

che avverso la predetta decisione la RI 1 di __________, seconda classificata con 5'332.59 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame; a mente della ricorrente, l'offerta della CO 1 avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura giacché priva della dicitura esterna prescritta;

che in sede di risposta il municipio CO 2 si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, segnalando che la mancanza dell'indicazione del concorso al quale la CO 1 partecipava nella dicitura esterna non è un vizio di forma grave a tal punto da inficiare la validità della documentazione consegnata dall'offerente medesimo;

che il committente ha rilevato peraltro che grazie alla dicitura indicata dalla ditta deliberataria "Offerta realizzazioni comunali Lotto 3 - Comune di CO 2", all'intestazione (ragione sociale e indirizzo), alla richiesta di partecipazione all'appalto ed al verbale redatto in occasione del sopralluogo obbligatorio, è stato pacificamente possibile assegnare con sicurezza l'offerta alla procedura d'appalto corretta;

che, a mente del municipio, seppur incompleta rispetto a quella riportata sul bando, la contestata dicitura ha completamente assolto la sua funzione; escludere l'offerta della CO 1 per tale motivo, ha annotato, costituirebbe un formalismo eccessivo;

che ad identica conclusione è pervenuta la ditta deliberataria, rilevando in specie che sia il comune, che il progettista, sapevano perfettamente per quale concorso la CO 1 aveva inoltrato la propria offerta;

che l'ULSA non ha invece formulato osservazioni;

che con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti;

 

 

considerato,                   in diritto

 

che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb;

che in quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1);

che il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm); il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa;

che notoriamente soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire l'aggiudicazione; una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza, che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche;

 

che la conformità deve essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare ogni disposizione concorsuale;

 

che offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010); solo gli errori di calcolo o di scrittura possono essere rettificati (cfr. art. 42 cpv. 2 e 47 cpv. 3 regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP, RL 7.1.4.1.6);

 

che l'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di forma particolare rilevanza; quanto meno nella misura in cui servono a garantire i principi cardine delle procedure di aggiudicazione, come quello della trasparenza e della parità di trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono essere rispettate tanto da parte del committente, quanto da parte dei concorrenti; resta riservato il divieto di formalismo eccessivo, derivante dall'art. 29 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), che impedisce al committente di escludere offerte viziate da difetti formali irrilevanti;


che l'esclusione dalla gara per motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza di un vizio di una certa importanza (cfr. STA 52.2011.589 del 6 febbraio 2012 consid. 2.3; 52.2011.153 dell'11 maggio 2011 consid. 2; 52.2010.149 del 7 giugno 2010 e riferimenti ivi contenuti);

 

                                         che giusta l'art. 31 cpv. 1 LCPubb, le offerte sono aperte in seduta pubblica conformemente all'avviso di gara; il committente tiene un verbale nel quale vengono indicati i nomi degli offerenti, gli importi delle offerte e le eventuali osservazioni concernenti i documenti e le irregolarità già manifestatesi al momento dell'apertura (art. 31 cpv. 2 LCPubb);

 

                                         che riallacciandosi al tenore di quest'ultima disposizione, l'art. 45 cpv. 2 RLCPubb/CIAP ribadisce puntualmente gli stessi concetti; l'apertura delle offerte, il loro esame preliminare e la stesura del relativo verbale costituiscono delle formalità essenziali di procedura, volte ad affermare la corretta attuazione del principio della trasparenza che informa l'aggiudicazione di ogni genere di com-messa pubblica (vedi art. 1 lett. a LCPubb);

 

                                         che con l'apertura delle offerte e l'iscrizione a verbale dei relativi importi si rende noto innanzi tutto il nominativo di chi ha concorso e si conferma la ricezione delle offerte inoltrate; si attesta inoltre che l'importo offerto corrisponde a quello effettivamente proposto e che l'offerta contiene tutti i documenti richiesti, scongiurando manipolazioni o negoziazioni ex post (Vincent Carron/

Jacques Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2002, p. 7 segg.);

 

che, in sostanza, il verbale di apertura delle offerte certifica quanto avviene durante tale operazione, contraddistinta dall'apertura vera e propria delle buste contenenti le offerte, dalla lettura degli importi proposti e da una prima verifica sommaria degli atti pervenuti; il documento ha valore probatorio e garantisce il rispetto del principio della trasparenza, il quale a sua volta assicura ai concorrenti un'adeguata protezione giuridica (Martin Beyeler, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zurigo - Basilea - Ginevra 2008, n. 23 segg.; Carron/Fournier, op. cit., pag. 7; RtiD II-2011 n. 20; STA 52.2012.48 del 30 marzo 2012);


che per prassi le buste contenenti un'offerta vanno contrassegnate con una dicitura, il cui contenuto viene stabilito di volta in volta dal committente a dipendenza della commessa posta a concorso e indicato partitamente nelle prescrizioni di gara;

 

che scopo del contrassegno non è soltanto quello di identificare un'offerta come tale ed evitare che venga scambiata per corrispondenza ordinaria e aperta per errore al di fuori della seduta pubblica all'uopo prevista dalla legge (art. 31 cpv. 1 LCPubb); nel caso in cui un committente instaura diversi concorsi nello stesso tempo o ha in corso più di una procedura d'appalto il contrassegno permette pure di individuare in modo puntuale a quale iter di aggiudicazione un determinato concorrente intende partecipare (cfr. STA 52.2013.514 del 16 gennaio 2014, pubbl. nella RtiD II-2014 n. 22);

 

che, in concreto, il bando del concorso indetto dal municipio di CO 2 al fine di aggiudicare le opere da idraulico occorrenti al rifacimento delle canalizzazioni e dell'acquedotto comunale indicava chiaramente (vedi cifra 11) che le relative offerte, in busta chiusa e sigillata, con dicitura esterna "Offerta realizzazione canalizzazioni comunali, Lotto 3, Comune di CO 2 - Opere da idraulico", avrebbero dovuto pervenire alla cancelleria comunale entro le 16.00 dell'8 aprile 2016;

 

che nel termine prestabilito, sono giunte alla stazione appaltante diverse buste contrassegnate, di cui 7 chiaramente riferite alle opere da idraulico che sono state aperte in seduta pubblica l'8 aprile 2016;
che due di esse, fra cui quella della CO 1, riportavano per contro una dicitura incompleta (cfr. verbale di apertura delle offerte 8 aprile 2016, agli atti);

che l'aggiudicataria ha apposto sulla busta contenente la propria offerta la seguente indicazione: "Offerta realizzazione canalizzazioni comunali, Lotto 3 - Comune di CO 2", trascurando tuttavia di specificare che concorreva per le opere da idraulico;

che l'offerta della CO 1 avrebbe dovuto essere scartata, siccome priva della dicitura così come esatta dal bando;

che tale conclusione si giustifica a maggior ragione ove solo si consideri che il committente, per l'esecuzione delle prestazioni di cui al lotto 3, ha instaurato tre concorsi nello stesso tempo con termini e modalità di inoltro delle offerte identici (vedi bandi di concorso, sub "termine e modalità di inoltro delle offerte"; FU __________/__________ pag. __________ segg.); in simili circostanze, lo scopo del contrassegno assume ancor più fondamentale importanza;

che la CO 1 ha violato le prescrizioni concorsuali che imponevano di apporre sulla busta l'esatta indicazione della gara alla quale s'intendeva partecipare, nel caso concreto quella per le opere da idraulico; il fatto che a mente delle resistenti sarebbe stato assolutamente chiaro per quale opera la deliberataria concorreva non consente di pervenire a conclusione diversa;

che non costituisce eccesso di formalismo dedurre effetti preclusivi dall'inosservanza delle prescrizioni di forma caratterizzanti le modalità di inoltro delle offerte stabilite nella lex specialis del procedimento concorsuale indetto dal municipio di CO 2 per aggiudicare le opere da idraulico necessarie al rifacimento delle canalizzazioni e dell'acquedotto comunale;

che, decidendo di mantenere in gara la CO 1, aggiudicandole addirittura la commessa, l'ente banditore ha disatteso infatti non solo il principio di legalità, ma anche i postulati della trasparenza e della parità di trattamento governanti l'assegnazione di tutte le commesse pubbliche (cfr. art. 1 lett. a e c LCPubb);
che sulla scorta delle considerazioni che precedono, il gravame va senz'altro accolto, annullando la delibera impugnata;


che non avendo la ditta ricorrente, unica concorrente rimasta in gara, chiesto che la commessa le sia aggiudicata, gli atti vanno retrocessi al committente per nuova decisione;

che l'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa;

che la tassa di giustizia è posta a carico del committente e della resistente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm); alla ricorrente, assistita da un legale, sono dovute congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

 

 

Per questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

1.   Il ricorso è accolto.

1.1.  Di conseguenza, la decisione 25 maggio 2016 del municipio di CO 2 è annullata;

1.2.  gli atti sono rinviati al committente per nuova decisione.

 

 

2.   La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del comune di CO 2 e della CO 1 in ragione di 1/2 ciascuno. Alla ricorrente va restituita la somma di fr. 3'000.- versata quale anticipo delle presunte spese processuali.

 

 

3.   Il committente e la CO 1 verseranno alla ricorrente fr. 1'500.- ognuno a titolo di ripetibili.

 

4.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

5.   Intimazione a:

 

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                            La vicecancelliera