
Incarto n. 52.2016.573	Lugano 13 febbraio 2017	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Stefano Bernasconi, supplente

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso 14 novembre 2016 delle ditte

RI 1

RI 2

patrocinate da: PA 1

contro

il bando e la documentazione del concorso indetto dalla Divisione delle costruzioni del Dipartimento del territorio per aggiudicare la fornitura di delimitazioni stradali in pietra naturale durante il 2017;

ritenuto, in fatto

A. Il 28 ottobre 2016 la Divisione delle costruzioni del Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura della pietra naturale lavorata (cordonetti, bordure e mocche) occorrente nell'ambito della manutenzione e conservazione delle pavimentazioni stradali durante il 2017 (FU n. __________ pag. __________).

Il bando di concorso stabilisce i seguenti criteri di aggiudicazione:

1. prezzo 92%

2. formazione apprendisti 5%

3. perfezionamento professionale 3%

ma non prevede particolari requisiti di idoneità, enunciati però alle pos. 223.100-400 delle disposizioni particolari CPN 102. La pos. 223.200 specifica che:

per decisione dei Servizi Generali del Dipartimento del territorio, si segnala che per le condizioni di lavoro e sociali obbligatorie, in luogo della dichiarazione di rispetto del CNM è ammessa anche la dichiarazione del rispetto del CCL facoltativo Ticino Gneiss.

B. Contro quest'ultima disposizione le ditte RI 1 e RI 2 sono insorte dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che il concorso venga annullato.

Esposte le diatribe sorte negli ultimi anni a dipendenza della decadenza, intervenuta il 31 dicembre 2011, del contratto collettivo di lavoro nel ramo del granito e della pietra naturale valevole per il Cantone Ticino (CCLGR), le insorgenti hanno sottolineato di essersi immediatamente adeguate alle nuove contingenze impegnandosi a rispettare le disposizioni del contratto nazionale mantello per l'edilizia principale in Svizzera (CNM), al contrario delle circa 40 ditte affiliate alla AI__________ (Associazione __________) che hanno goduto di un periodo di inadempienza totale. Questa situazione ha messo in difficoltà sia i committenti di commesse pubbliche, sia le ditte non disposte ad assoggettarsi al CNM, sia i sindacati che hanno perso un consistente cespite di entrate (interessenza sui contributi paritetici). Per una convergenza di interessi, una decina di aziende del ramo ha quindi costituito un nuovo sodalizio, l'Associazione T__________, che ha subito sottoscritto un nuovo CCL con i sindacati, valevole dal 1° settembre 2016 e preso in gestione dalla CPC edilizia. Secondo le ricorrenti, il CCL attuale non ricalca perfettamente i contenuti del CNM e le ditte affiliate all'Associazione T__________ negli ultimi anni hanno risparmiato fior di quattrini scegliendo di operare nell'illegalità.

La controversa clausola, con la quale il Dipartimento del territorio ha deciso in sostanza di equiparare il CNM al nuovo CCL privato stipulato tra i sindacati e un manipolo di cavisti a fini manifestamente elusori, va quindi annullata siccome emanante da un'au-torità incompetente e lesiva dell'art. 4 cpv. 2 della legge federale concernente il conferimento del carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro del 28 settembre 1956 (LOCCL; RS 221.215.311), norma che attribuisce effetto prevalente ai CCL di carattere obbligatorio generale come quello vigente nell'edilizia. La disposizione avversata risulta peraltro contraria al principio cardine della parità di trattamento sancito dalla LCPubb e instaura un sistema che favorisce la concorrenza sleale discriminando le ricorrenti.

C. a. All'accoglimento del ricorso si è opposto il committente, il quale ha avversato con stringate motivazioni le tesi dell'insorgente.

La stazione appaltante ha rilevato come le ricorrenti abbiano travisato la giurisprudenza del Tribunale cantonale amministrativo citata nel loro gravame (la STA 52.2015.498 dell'8 gennaio 2016), dato che quel giudizio era riferito ad una situazione giuridico-fattuale completamente diversa, caratterizzata dall'assenza di un CCL nel ramo del granito. Il bando - ha soggiunto - riprende semplicemente, nella forma e nella sostanza, l'art. 5 lett. c LCPubb, il quale impone il rispetto del CCL di categoria se esistente nel ramo oggetto della commessa, altrimenti si applica subordinatamente il CNM. La regola, dettata dall'ordinamento sulle commesse pubbliche, è chiara e non impone un esame dell'equivalenza tra i due contratti, di competenza tutt'al più dei partner sociali, delle istanze politiche o dei tribunali civili.

b. Dal canto suo, l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA) ha rinunciato a presentare osservazioni.

D. Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.

Considerato, in diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
Le ricorrenti, ditte attive nel settore dell'estrazione, lavorazione e fornitura della pietra naturale, sono senz'altro legittimate a contestare gli elementi del bando - e i relativi atti - pubblicati dalla stazione appaltante (art. 37 lett. a LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.1.1.1).

Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore, copiosa documentazione esibita dalle ricorrenti bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

2. Il bando di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad inoltrare delle offerte, rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione. L'avviso di concorso e i relativi atti - comprendenti nel caso di specie le condizioni di gara e l'elenco prezzi - costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge sulla quale si fonda il concorso ed i principi generali del diritto amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT II-1997 n. 47; II-1994 n. 5; 1982 n. 14).
Per il resto, nella definizione dell'oggetto e delle condizioni di gara l'ente banditore dispone di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità di ricorso può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb). Ipotesi, questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in spregio dei principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla legge, la legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119 Ib 452; RDAT I-1995 n. 14; Marco Borghi/
Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale cantonale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto fondate su considerazioni estranee alla materia, sprov-viste di valide ragioni o altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. STA 52.2010.444 del 3 maggio 2011 consid. 2, 52.2009.417 del 2 febbraio 2010 consid. 2).

3. 3.1. In virtù dell'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.

I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità è unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.

L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto nell'ambito della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2011.458 del 5 gennaio 2012, 52.2010.132 del 7 giugno 2010 e 52.2010.123 del 7 maggio 2010; per i concorsi retti dal CIAP cfr. invece STA 52.2015.369 del 23 ottobre 2015 e 52.2010.267 del 23 agosto 2010).

3.2. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze.

3.3. Giusta l'art. 5 lett. c LCPubb, il committente deve aggiudicare la commessa oggetto del concorso unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali, l'adempimento del pagamento delle imposte e del riversamento delle imposte alla fonte ed il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei cantoni per categoria di arti e mestieri. Questa disposizione istituisce in sostanza un criterio d'idoneità generale volto a garantire le conquiste sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping sociale (cfr. messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb, commento ad art. 5). Accanto a questo scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare la parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016). I concorrenti che non rispettano i principi sanciti dalla norma succitata vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art. 25 lett. c LCPubb, precisato ulteriormente dall'art. 38 cpv. 1 lett. c e d RLCPubb/CIAP; STA 52.2011.252 del 5 agosto 2011 consid. 2.3).

Per dimostrare il rispetto dei contratti collettivi di lavoro vigenti nel Cantone per le categorie di arti e mestieri alle quali si riferisce la commessa occorre allegare all'offerta una dichiarazione della Commissione paritetica competente. La dichiarazione deve comprovare l'adempimento dei requisiti al giorno del suo rilascio o al giorno determinante per l'emittente e non può essere stata rilasciata più di 12 mesi prima dell'inoltro dell'offerta o un periodo inferiore esatto dal committente nel bando o nella richiesta di offerta (cfr. art. 39 cpv. 2 e 3 RLCPubb/CIAP, nella formulazione entrata in vigore il 26 agosto 2016).

4. Nell'evenienza concreta, il committente ha inserito nelle prescrizioni di gara diversi criteri di idoneità di natura particolare, tra cui uno pleonastico, mutuato dall'art. 5 lett. c LCPubb, del seguente tenore (pos. 223.200 CPN 102):

Le ricorrenti avversano specificatamente questa clausola, dipartendosi dal presupposto che nel settore del granito possa valere unicamente il CNM, siccome avente carattere obbligatorio generale per decreto del Consiglio federale (l'ultimo, in ordine di tempo, emanato il 14 giugno 2016 con effetto sino al 31 dicembre 2018) e quindi prevalente, in forza dell'art. 4 cpv. 2 LOCCL, su un qualsiasi CCL specifico ma di portata limitata ai firmatari. La tesi, tutt'altro che peregrina, potrebbe essere condivisa se ci trovassimo nell'ambito di un contenzioso civile e si dovesse dirimere un conflitto d'applicazione tra CCL, atteso che di principio un rapporto di impiego può essere sottoposto ad un solo contratto collettivo di lavoro (principio dell'unitarietà del contratto di lavoro; sul tema vedi Christian Bruchez, Commentaire du contrat de travail, Berne 2013, n. 76 segg. pag. 1148; Rémy Wyler/Boris Heinzer, Droit du travail, Berne 2014, pag. 848 segg.; JAR 2010 pag. 491). La controversia in essere ha tuttavia mera natura pubblicistica e verte sulla legittimità di un criterio di idoneità inserito dal committente nella lex specialis di una gara d'appalto. Ne segue che il tema va approcciato poggiandosi alla LCPubb ed ai principi generali che governano il diritto amministrativo.

Ai fini del giudizio occorre premettere che la STA 52.2015.498 dell'8 gennaio 2016, pubblicata nella RtiD II-2016 n. 10 e citata da entrambe le parti con fini diametralmente opposti, non ha alcuna rilevanza nel caso di specie. Allora si è trattato di decidere circa l'applicabilità (o, meglio, della necessità di comprovare il rispetto) del CNM in assenza di un CCL di categoria onde partecipare ad una gara d'appalto, mentre oggi la materia del contendere ruota attorno alla liceità della regola che in pratica permette ai firmatari del nuovo CCL granito di partecipare ad un pubblico concorso, gara che altrimenti resterebbe accessibile soltanto a quattro ditte attive nell'estrazione e la lavorazione della pietra naturale, ovvero a quella manciata di aziende - comprese le ricorrenti - che attualmente rispettano il CNM.

Stando al tenore letterale dell'art. 5 lett. c LCPubb, che non opera distinzioni tra i CCL ordinari e quelli di obbligatorietà generale, un committente può aggiudicare una commessa unicamente ad offerenti che, tra le altre cose, garantiscono il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei cantoni per categoria di arti e mestieri o, laddove non esistono, dei contratti nazionali mantello.

La norma privilegia quindi i CCL di categoria e soltanto in assenza di accordi di siffatto genere torna sussidiariamente applicabile il CNM. Già solo per questo motivo la controversa clausola non appare lesiva del diritto. La regola in discussione non infrange nemmeno il principio della parità di trattamento. Vuoi perché quanto ipoteticamente accaduto negli ultimi anni all'interno delle aziende che si sono distanziate dal CNM (e, di riflesso, non hanno potuto concorrere all'aggiudicazione di lucrose commesse) non dimostra affatto che esse abbiano conseguito con certezza degli indebiti vantaggi, vuoi perché dal profilo temporale ciò che conta è la situazione immediatamente anteriore all'inoltro delle offerte (vedi art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP). D'altra parte, il nuovo CCL granito e il CNM non offrono garanzie e/o prestazioni sostanzialmente diverse. Il primo non ricalca perfettamente i contenuti del secondo, ma oggettivamente non si può affermare che tra i due contratti sussistano differenze tali da poterli considerare significativamente disuguali. A livello di scala retributiva, ad esempio, sono del tutto identici.

Nella trasformazione del criterio di idoneità generale sancito dall'art. 5 lett. c LCPubb in un criterio di idoneità particolare non è insomma ravvisabile alcuna violazione del diritto sotto il profilo di un esercizio abusivo del potere discrezionale che deve essere riconosciuto al Dipartimento del territorio quale ente banditore per conto del Cantone. La prescrizione di idoneità stabilita dalla stazione appaltante, ripresa come detto dall'art. 5 lett. c LCPubb, mira con ogni evidenza a promuovere un'efficace e libera concorrenza (vedi art. 1 lett. b LCPubb), principio che verrebbe meno se alla gara potessero partecipare solo le ricorrenti e un paio di altre aziende attive nel settore del granito. Dato che per finire risulta sorretta da ragioni del tutto plausibili e non pregiudica né la libertà economica delle comparenti, né il principio della parità di trattamento perseguito dalla LCPubb (art. 1 lett. c LCPubb), la controversa disposizione di gara va senz'altro confermata.

5. Stante tutto quanto precede il ricorso va dunque respinto, confermando la prescrizione impugnata siccome immune da violazioni del diritto (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb e 69 cpv. 1 lett. a LPAmm).

6. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

7. La tassa di giustizia è posta a carico delle ricorrenti in solido secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalle ricorrenti, rimane integralmente a loro carico in ragione di fr. 1'000.- ciascuna, con vincolo di solidarietà.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La vicecancelliera