
Incarto n. 52.2017.347	Lugano 20 dicembre 2017	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso 22 giugno 2017 della

RI 1

patrocinata da: PA 1

contro

la decisione 8 giugno 2017 del consiglio di fondazione della CO 2 che in esito al concorso per l'aggiudicazione delle opere da metalcostruttore occorrenti nell'ambito dell'ampliamento della casa di riposo ha deliberato la commessa alla CO 1;

ritenuto, in fatto

A. Il __________ la CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da metalcostruttore occorrenti all'ampliamento dell'ala ovest della casa di riposo di __________, e meglio la fornitura e la posa di serramenti esterni in alluminio, nonché la realizzazione del rivestimento della facciata in lamiere e pannelli in fibro-cemento (FU __________ pag. 347 segg).
Analogamente a quanto previsto dal bando di concorso, la pos. 223 del capitolato d'appalto enunciava i seguenti criteri di idoneità.

223 Criteri di idoneità.

Con riferimento all'art. 13, lettera d) CIAP, l'offerente deve ossequiare i seguenti criteri d'idoneità al momento della scadenza del concorso.

223.100 Sono abilitate a concorrere le ditte operanti nei rami:

Metalcostruttore/Costruzioni metalliche in genere che rispettano il seguente CCL di categoria:
- Convenzione collettiva nazionale di lavoro (CCNL) per il settore dell'artigianato svizzero dei fabbri, delle costruzioni metalliche, delle macchine agricole, delle forge e delle costruzioni in acciaio, i disposti LIA e RLIA.

Per le ditte aventi sede o domicilio all'estero fa stato il rispetto del corrispettivo CCL di categoria vigente nello Stato Estero.

Titolo di studio minimo richiesto ai sensi LIA e RLIA - (Vedi RLIA - Alleqato settori professionali assoggettati e requisiti)
Requisito minimo richiesto vedi punto n° 8 dell'allegato RLIA: maestria federale nelle metalcostruzioni o titolo superiore nello specifico ramo professionale.

NOTA BENE: non sono ammesse alla gara di appalto le ditte che presentano dichiarazioni del rispetto CCL di categoria, ma che non occupano alcun dipendente. In tal caso la ditta o il Consorzio non saranno presi in considerazione per l'aggiudicazione della commessa (offerta scarta). Ogni ditta offerente deve disporre al momento dell'inoltro dell'offerta dell'adeguata manodopera per svolgere la commessa ai sensi dell'art. 37 cpv.1 del RLCPubb/CIAP.

Oltre che ottemperare i criteri di idoneità previsti dall'art. 34 cpv. 1 lett. c) del RLCPubb/CIAP, la legge LIA e RLIA, con la firma dell'offerta, i concorrenti si impegnano a rispettare, per tutta la durata del contratto, le condizioni dei rispettivi contratti collettivi di lavoro (CCL) validi al momento dell'inoltro dell'offerta nel Cantone Ticino e il rispetto del pagamento dei contributi previsti dall'art. 39 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006 e relativi aggiornamenti. Inoltre autorizzano le preposte Commissioni paritetiche cantonali (CPC) ad effettuare i relativi controlli.

Inoltre gli offerenti dovranno adempiere i seguenti criteri di idoneità richiesti alla singola ditta offerente o in caso di consorzio richiesti unicamente alla ditta pilota:

Criterio 1: almeno 1 referenze nell'ambito dell'edilizia pubblica e/o privata di ogni genere (sovrastruttura) di opere di metalcostruttore (serramenti e/o facciate metalliche, vetri compresi) per un importo minimo di CHF 200.000.- IVA esclusa eseguiti ed ultimati negli anni dal 2011 al 2016. Non sono ammessi lavori in corso.

Criterio 2: per la ditta (metalcostruttore) è richiesta l'iscrizione al Registro di Commercio da almeno 2 anni a partire dalla data di scadenza dell'offerta.
Le ditte con sede e/o domicilio di Svizzera dovranno allegare l'estratto del Registro di Commercio scaricabile dall'apposito sito online.
Per le ditte con sede e/o domicilio all'estero dovrà essere allegato l'estratto del Registro di Commercio del relativo Stato in corso di validità e in formato originale.
[…]

Sia il bando di concorso (punto lett. n), sia il capitolato d'appalto (pos. 221.100) indicavano la possibilità di interporre ricorso contro gli atti di gara dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dall'intimazione degli stessi. Nessuno ha tuttavia fatto uso di questa facoltà.

B. a. Entro il termine utile sono giunte al committente sette offerte per valori compresi tra fr. 461'780.30 e fr. 534'084.55. Raccolto il parere dello studio di architettura Orsi & Associati, che ha analizzato le offerte dal profilo tecnico ed economico, l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA, oggi Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche) ha comunicato alla committente che due ditte, tra cui la RI 1 andavano escluse e ne ha illustrato diffusamente i motivi. In conclusione, ha proposto di deliberare la commessa alla CO 1, la cui offerta si è posizionata al primo rango con il punteggio di 5.27.

b. Il consiglio di fondazione ha pertanto aggiudicato la commessa alla CO 1, previa esclusione della RI 1, sprovvista di un titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritto a registro di commercio in possesso della maestria federale nelle metalcostruzioni.

C. Contro la predetta decisione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1 chiedendone l'annullamento con conseguente rinvio degli atti alla committente per nuova delibera. Ha pure chiesto la concessione dell'effetto sospensivo al gravame. A mente sua, l'esclusione dalla gara sarebbe ingiustificata. Il proprio direttore generale F__________ disporrebbe infatti di titoli di studio (attestato federale di capacità [AFC] di disegnatore metalcostruttore, diploma di perito aziendale e master in ingegneria gestionale e gestione d'impresa) da considerare, nel loro insieme, di livello superiore a quello richiesto dalle condizioni di gara. Inoltre, la committente avrebbe apprezzato in maniera errata il ruolo dell'ing. R__________ in seno alla ditta ricorrente. Contrariamente a quanto deciso dal consiglio di fondazione, l'ing. R__________ presterebbe la parte preponderante della sua attività professionale nell'azienda e rientrerebbe pertanto nella definizione di membro dirigente. Disponendo di qualifiche professionali ben superiori a quelle esatte dalla committente, l'ing. R__________ abiliterebbe senza dubbio la ricorrente a partecipare alla gara.

D. Al gravame si sono opposti la committente e l'ULSA che hanno ribadito i motivi indicati nella decisione impugnata a sostegno dell'esclusione della RI 1. In particolare, né l'AFC di disegnatore di costruzioni in acciaio, né l'attestato professionale federale (APF) di perito aziendale della metalmeccanica in possesso di F__________ sarebbero equivalenti alla maestria federale nelle metalcostruzioni, poiché di livello inferiore. D'altro canto, l'executive master of business Administration ottenuto alla SUPSI, pur essendo di livello terziario universitario, sarebbe riferito a un altro ramo professionale, non rientrante nel settore della commessa in oggetto. La committente e l'ULSA hanno inoltre sostenuto che l'ing. R__________ non può essere considerato quale titolare della ditta poiché vi dedicherebbe una parte minore della sua attività. Tale conclusione si imporrebbe tenuto conto del suo impegno in seno ad altre sei aziende.

E. Delle argomentazioni espresse dalle parti con la replica e la duplica si dirà, per quanto necessario, in appresso.

Considerato, in diritto

1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo con-cernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4). In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). L'abilitazione a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 le potrà invece essere riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso diretto contro la decisione di esclusione (cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1). Con questa precisazione il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.

2.2.1. Secondo l'art. 13 lett. d CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e verificabili. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j RLCPubb/CIAP prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. Gli offerenti che non soddisfano questi criteri d'idoneità sono esclusi dalla procedura di aggiudicazione (art. 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP).

2.2. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche esigenze. Per principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non riguardando l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di gara non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo d'esclusione irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione, ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente comminata dalla legge o dalle prescrizioni di gara.

2.3.
2.3.1. Secondo l'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, nella versione in vigore dal 3 luglio 2015, gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo albo professionale, se esistente per la professione. Trattasi di una condizione base, valida di principio per tutti gli interventi previsti dall'art. 34 cpv. 1 lett. a-f (edili in senso lato e prestazioni di servizio), che può tornare applicabile sia alle ditte in quanto tali (iscrizione all'albo delle imprese o all'albo delle aziende artigianali), sia ai loro membri dirigenti effettivi (iscrizione all'albo OTIA). Gli offerenti devono poi soddisfare requisiti aggiuntivi, differenziati a seconda del tipo di commessa e settore di attività oggetto del concorso.
Per quanto attiene alle opere artigianali - nelle quali rientrano anche le opere artigianali di metalcostruzione, come in concreto - l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP esige che un titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di firma sia in possesso, nello specifico ramo professionale, dell'Attestato Federale di Capacità (AFC) o di un titolo equivalente e abbia maturato almeno cinque anni di esperienza, dei quali almeno tre quale dirigente di cantiere. L'odierno art. 34 RLCPubb/CIAP e le disposizioni sull'idoneità a concorrere che l'hanno preceduto (art. 14 cpv. 1 lett. b legge sugli appalti del 12 settembre 1978, art. 27 RLCPubb del 1° ottobre 2001, art. 34 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) si apparentano a normative simili, quali l'art. 3a della legge sull'esercizio della professione di impresario costruttore e di operatore specialista nel settore principale della costruzione del 1° dicembre 1997 (LEPICOSC; RL 7.1.5.3) o l'art. 3 cpv. 2 della legge cantonale sull'esercizio delle professioni di ingegnere e di architetto del 24 marzo 2004 (LEPIA; RL 7.1.5.1). Comune a tutte queste disposizioni è lo scopo di garantire che le ditte e le imprese, tanto nel caso in cui partecipino ad una gara d'appalto, quanto nel caso in cui operino nel campo della costruzione, siano gestite da persone dotate di competenze e preparazione professionale attestate da adeguati titoli di studio strettamente correlati all'attività esercitata (cfr. STA 52.2016.319 del 23 dicembre 2016, consid. 2.3; 52.2016.73 del 30 giugno 2016, consid. 2.3).

2.3.2. Il regolamento della legge sulle imprese artigianali del 20 gennaio 2016 (RLIA; RL 7.1.5.4.1) fissa inoltre, nell'apposito allegato, i titoli di studio minimi per la partecipazione alle procedure libere o selettive previste dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1; art. 5 cpv. 1 RLIA). Questo Tribunale ha già avuto modo di rilevare che i titoli di studio esatti dall'art. 5 cpv. 1 e dall'allegato RLIA non tornano applicabili ai concorsi retti dal CIAP, poiché il chiaro testo delle citate disposizioni non lascia dubbi che queste si riferiscano unicamente alla partecipazione alle procedure assoggettate alla LCPubb (cfr. STA 52.2016.399 del 27 marzo 2017 consid. 3.1.1 con riferimenti).

3.Nel caso concreto, la commessa rientra nel novero delle opere artigianali. I concorrenti dovevano pertanto dimostrare che un loro titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritto a RC con diritto di firma fosse in possesso dell'AFC come metalcostruttore e avesse un'esperienza lavorativa di cinque anni, di cui almeno tre quale dirigente di cantiere (art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP). Trattandosi di una procedura assoggettata al CIAP e non alla LCPubb, il requisito supplementare esatto dall'art. 5 cpv. 1 RLIA e dal relativo allegato, ossia il possesso (almeno) della maestria federale nelle metalcostruzioni, non era per contro esigibile. Vero è che la stazione appaltante ha la facoltà di porre, nei limiti dell'abuso e dell'eccesso del suo potere di apprezzamento, dei criteri di idoneità particolari più restrittivi di quelli fissati dalla legge. Nella presente fattispecie tuttavia, è evidente che la committente non ha inteso introdurre un criterio di idoneità aggiuntivo, bensì si è limitata a richiamare e trascrivere il punto n. 8 dell'allegato RLIA, dando per scontato che la disposizione fosse obbligatoriamente applicabile alla commessa. Prova ne è che alla pos. 223.100 del capitolato, dopo aver elencato i criteri di idoneità esatti dalle normative (a suo dire) applicabili, ne ha inseriti altri due: il primo riferito alle referenze e il secondo all'iscrizione al registro di commercio da almeno due anni.
Il semplice richiamo negli atti di gara di una norma inapplicabile alla fattispecie non poteva condurre la committente a estromettere dal concorso le ditte sprovviste dei requisiti ivi richiesti. Non porta ad altra conclusione il fatto che la ricorrente non ha contestato gli atti di gara e ha comunque insinuato la propria offerta: l'apprezzamento della stazione appaltante nell'interpretazione e nell'applicazione delle regole di concorso è in ogni caso sindacabile da parte di questo Tribunale qualora venga esercitato, come in concreto, in modo insostenibile.
Visto quanto precede, l'esclusione della ricorrente per il motivo addotto dalla stazione appaltante si rivela lesiva del diritto. L'offerta dell'insorgente, il cui direttore generale F__________ possiede un AFC di disegnatore metalcostruttore, deve pertanto essere riammessa in gara senza che si renda necessario esaminare le ulteriori censure.

4.Visto quanto precede, il ricorso va accolto e la decisione impugnata annullata con conseguente riammissione in gara della ricorrente. Gli atti sono rinviati alla stazione appaltante affinché si pronunci sull'offerta della ricorrente e su quella della CO 1, uniche due rimaste in gara.

5. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.

6. La tassa di giustizia è posta a carico della committente proporzionalmente al suo grado di soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm), ritenuto che per evitare inutili partite di giro lo Stato ne va esente. La committente e lo Stato rifonderanno inoltre alla ricorrente, patrocinata da un legale, un congruo importo a titolo di ripetibili (art.
49 LPAmm). Non essendosi opposta al gravame, la CO 1 è invece dispensata da ogni aggravio.

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.
§. Di conseguenza:

1.1. la decisione 8 giugno 2017 con cui il consiglio di fondazione della CO 2 ha deliberato le opere da metalcostruttore occorrenti nell'ambito dell'ampliamento della casa di riposo alla CO 1 è annullata;

1.2. gli atti sono rinviati al consiglio di fondazione della CO 2 per nuova decisione ai sensi del consid. 4.

2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della CO 2. Alla ricorrente è restituito l'importo di fr. 4'000.- versato a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.

3. Lo Stato e la CO 2 verseranno ognuno l'importo di fr. 1'500.- alla ricorrente a titolo di ripetibili.

4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

5. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La vicecancelliera