Incarti n.
52.2017.406
52.2017.407

 

Lugano

18 aprile 2018

 

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

 

Il Tribunale cantonale amministrativo

 

 

 

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

 

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

 

 

statuendo sui ricorsi

 

a.

 

 

b.

 

28 luglio 2017 della

RI 1,

patrocinata da: avv. PA 1,

3 agosto 2017 della
RI 2,
patrocinata da: avv. PA 2,

 

 

 

 

contro

 

 

 

la decisione 20 luglio 2017 del Consiglio di fondazione della CO 2 di __________ che in esito al concorso per l'aggiudicazione delle prestazioni di ingegnere elettrotecnico occorrenti nell'ambito della realizzazione della nuova casa per anziani di __________ ha deliberato la commessa alla CO 1;

 

 

ritenuto,                          in fatto

 

A.   Il __________ la CO 2 ha indetto un concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le prestazioni di ingegnere elettrotecnico occorrenti nell'ambito della realizzazione della nuova casa per anziani di __________ (cfr. FU __________ pag. 2794 segg.).

Il capitolato d'appalto, alla pos. 2.10, prevedeva la disposizione seguente:
Richiamati gli art. 34 LCPubb e 55 lett. D RLCPubb/CIAP il Committente può indire una nuova procedura di aggiudicazione o rinunciare totalmente o parzialmente alla commessa, escluso ogni obbligo di risarcimento, in particolare quando le offerte valide presentate superano manifestamente il limite dei crediti allocati.
A tale scopo il Committente, all'apertura delle offerte, comunica l'importo massimo previsto per l'esecuzione delle opere oltre il quale si avvarrà delle facoltà previste dagli articoli citati. L'importo figurerà a verbale.

 

Sub criteri di aggiudicazione (pos. 2.13) il committente ha inserito la seguente premessa:
Sono giudicabili secondo i criteri di aggiudicazione le offerte formalmente valide, che rispettano i criteri d'idoneità stabiliti e che non superano l'importo massimo previsto (limite di credito) dal Committente.
Ha in seguito elencato i criteri di aggiudicazione con i rispettivi fattori di ponderazione:

1.    Prezzo                                                                                 30%
2.    Attendibilità della tariffa media                                     10%
3.    Attendibilità delle ore previste                                      10%
4.    Qualità dell'offerente                                                       42%

        4.1.   Analisi del mandato                                20%

        4.2.   Organizzazione dell'offerente                               11%

        4.3.   Referenze in lavori analoghi                 11%
5.    Formazione apprendisti                                                   5%

6.    Perfezionamento professionale                                    3%


B.   Entro il termine utile sono giunte al committente otto offerte per importi compresi tra fr. 315'209.65 e fr. 511'704.-. Il verbale di apertura delle offerte del 24 maggio 2017 riportava, oltre all'indicazione delle offerte pervenute, l'ammontare (fr. 350'000.-) del preventivo massimo del committente. Valutate le offerte per il tramite del suo consulente esterno, la committente ha aggiudicato la commessa alla CO 1, la cui offerta di fr. 360'111.69 è giunta prima in graduatoria con il punteggio 5.40.

 

 

C.   a. Contro la predetta risoluzione sono insorte dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo sia la RI 1, classificatasi al secondo rango con un'offerta di fr. 396'570.60, sia la RI 2, la cui offerta di fr. 315'209.65 è giunta terza in graduatoria.

b. La RI 1 ha postulato l'annullamento della delibera, l'esclusione della CO 1 dalla gara e l'aggiudicazione della commessa in proprio favore, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. Ha eccepito l'inidoneità della CO 1 a ottenere la commessa, poiché non avrebbe dimostrato di disporre delle referenze richieste per partecipare al concorso. In particolare, le referenze addotte dall'aggiudicataria, considerate valide dalla committente, si riferirebbero in realtà a opere eseguite dalla RI 2, in epoca in cui vi lavorava l'ing. H__________, attualmente alle dipendenze della CO 1. L'identità del capoprogetto non basterebbe ad attribuire i lavori a quest'ultima azienda. In assenza di valide referenze aziendali proprie, l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dal concorso. 

c. Invitata dal Tribunale a esprimersi in merito al ricorso della RI 1, la RI 2 ha proposto il parziale accoglimento dell'impugnativa nel senso di annullare la decisione di delibera, di escludere la CO 1 dal concorso e di respingere la domanda volta all'ottenimento della commessa da parte della RI 1.

 

 

D.   a. La RI 2, con il suo gravame, ha domandato l'annullamento della decisione impugnata e la delibera della commessa in proprio favore, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. Essa ha sostenuto che sia l'offerta dell'aggiudicataria sia quella della RI 1, seconda classificata, andavano estromesse dalla procedura poiché superiori al preventivo massimo di fr. 350'000.- allestito dalla committente. Già per questo motivo, la commessa dovrebbe essergli attribuita. In ogni caso, la RI 2 ha pure contestato la valutazione dell'offerta dell'aggiudicataria relativamente al criterio qualità dell'offerente. Ha innanzitutto criticato l'assegnazione del punteggio attribuito al sottocriterio analisi del mandato, a suo dire frutto di un esame superficiale. Inoltre, con riferimento al sottocriterio organizzazione dell'offerente, ha contestato sia il punteggio assegnato per l'organigramma aziendale, sia quello attinente alla figura del capoprogetto in quanto le informazioni fornite dall'aggiudicataria circa l'ing. H__________ non sarebbero conformi alla realtà. Lo stesso ha eccepito in relazione alle referenze apportate dall'aggiudicataria. Come la RI 1, anch'essa ha sostenuto che queste non potessero essere validamente attribuite alla CO 1, poiché relative a lavori eseguiti dalla stessa RI 2. Ha infine messo in dubbio l'adempimento, da parte della deliberataria, del criterio di idoneità che esigeva di dimostrare il raggiungimento di un fatturato medio minimo.

b. Con la risposta al ricorso (b), la RI 1 ha chiesto il parziale accoglimento del medesimo, ribadendo le domande espresse nella propria impugnativa. A mente sua, le condizioni di gara non sancivano l'estromissione delle offerte superanti il preventivo della committente, bensì si limitavano a indicare che queste non dovevano oltrepassare il limite di credito, ossia il tetto massimo di spesa per l'intero edificio, fissato in fr. 25'000'000.-.

 

 

E.   Ad entrambi i gravami si è opposta la committente, difendendo la valutazione dell'offerta aggiudicataria. Ha inoltre dichiarato di essersi avveduta che cinque offerte superavano il preventivo, tuttavia il suo consulente esterno l'avrebbe informata che l'importo indicato non era corretto e non rappresentava il limite dei crediti allocati. Sulla scorta di questa indicazione, essa avrebbe pertanto deciso di non avvalersi della facoltà di rinunciare totalmente o parzialmente alla commessa, rispettivamente di indire una nuova gara.

 

F.    Pure l'aggiudicataria ha sollecitato la reiezione di entrambe le impugnative. A mente sua, la valutazione della propria offerta non presterebbe il fianco alla critica. L'esclusione della medesima per il superamento del preventivo non potrebbe inoltre entrare il linea di conto. Le disposizioni di gara avrebbero consentito alla committente di indire una nuova procedura o rinunciare alla commessa quando tutte le offerte valide presentate superassero l'importo di cui al preventivo. L'esclusione delle offerte si sarebbe semmai potuta verificare in caso di sorpasso del limite di credito a disposizione della stazione appaltante, nozione che non corrisponderebbe a quella del preventivo.

 

 

G.   Delle ulteriori argomentazioni esposte dalle parti con le successive comparse scritte si dirà, nella misura del necessario, in appresso.  

 

 

Considerato,                  in diritto

 

1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, le ricorrenti sono senz'altro legittimate a contestare la decisione con cui la committente ha affidato a un'altra ditta la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1). I gravami, tempestivi (art. 36 cpv. 1 LCPubb), sono pertanto ricevibili in ordine.

1.2. I ricorsi, aventi il medesimo fondamento di fatto, possono essere evasi con un unico giudizio (art. 76 LPAmm), che può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo trasmesso dalla committente e gli ulteriori documenti prodotti dalle parti forniscono sufficienti elementi al Tribunale per statuire con cognizione di causa.

 

 

2.Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 lett. a e c LCPubb, art. 5 lett. a LCPubb). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 26 cpv. 1 LCPubb e art. 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato internazionale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/
CIAP; RL 7.1.4.1.6). Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. RtiD I-2014 n. 12, consid. 3.1; STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013, consid. 2.2 ; STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1; 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).


3.    La RI 2 ha sostenuto che il committente avrebbe dovuto escludere dal concorso l'offerta dell'aggiudicataria e quella della RI 1 in applicazione della disposizione di cui alla pos. 2.13 del capitolato secondo cui sono giudicabili secondo i criteri di aggiudicazione le offerte formalmente valide, che rispettano i criteri d'idoneità stabiliti e che non superano l'importo massimo previsto (limite di credito) dal Committente.
Dal canto suo, la committente ha sostenuto che gli atti di gara, e meglio la prescrizione enunciata alla pos. 2.10 del capitolato, permetteva di rinunciare alla commessa o di indire una nuova gara. Facoltà di cui avrebbe deciso di non avvalersi, avendo il consulente esterno ritenuto che l'importo di cui al preventivo era troppo restrittivo.
Aggiudicataria e seconda classificata hanno anch'esse avversato la tesi della RI 2, sostenendo che la disposizione a cui questa ha fatto riferimento intendeva escludere, semmai, le offerte superiori al limite dei crediti a disposizione della committente per la costruzione dell'intera opera, non già dell'importo preventivato.

3.1. La prescrizione di cui alla pos. 2.13 del capitolato definiva le offerte che potevano essere valutate secondo i criteri di aggiudicazione enunciati nella tabella sottostante. Si trattava delle offerte formalmente valide, che rispettavano i criteri d'idoneità e che non superavano l'importo massimo previsto (limite di credito) dal committente. A non averne dubbio, le offerte che non rispondevano a questi requisiti non potevano conseguire l'aggiudicazione e dovevano essere escluse dalla procedura. Controverso è il significato da attribuire al concetto di importo massimo (limite di credito). Ora, la disposizione 2.10 permetteva al committente di indire una nuova procedura o rinunciare alla commessa quando le offerte valide superavano manifestamente il limite dei crediti allocati. Questa prevedeva ancora che il committente, all'apertura delle offerte, avrebbe comunicato l'importo massimo previsto per l'esecuzione delle opere oltre il quale si sarebbe avvalso delle facoltà previste dagli articoli citati e che tale importo sarebbe stato trascritto a verbale. Malgrado non lo menzionasse con questo preciso termine, non vi sono dubbi che la prescrizione facesse riferimento proprio al preventivo che il committente ha aperto in seduta pubblica, contestualmente alle offerte, e il cui importo è stato annotato a verbale. La terminologia (limite dei crediti allocati, importo massimo previsto) è la medesima di quella usata alla pos. 2.13; nulla lascia pensare che il concetto fosse differente da quello di preventivo della committente. La somma ivi trascritta, lo conferma il rapporto di valutazione delle offerte (pag. 5), rappresentava l'importo massimo previsto per l'onorario in oggetto. Appare quindi coerente prevedere l'esclusione delle offerte superiori al valore che la committente era disposta a spendere.
Non può essere seguita la tesi secondo cui la disposizione farebbe riferimento al tetto massimo di spesa di fr. 25'000'000.- (cfr. pos. 6.3) necessario alla realizzazione dell'intera opera. Niente permette di accreditare tale interpretazione, considerato pure che l'eventualità che il costo delle opere dell'ingegnere elettrotecnico superasse una simile cifra è d'acchito irrealizzabile. La committente non ha del resto confermato tale tesi, sostenuta dall'aggiudicataria e dalla RI 1.

3.2. Occorre pertanto concludere che le offerte della CO 1 e della RI 1, superiori al preventivo della committente, andavano escluse. La disposizione non lasciava alcun margine di apprezzamento alla stazione appaltante, a differenza di quella enunciata alla pos. 2.10, riferita al caso in cui (tutte) le offerte valide fossero state superiori al preventivo di riferimento. La committente non poteva quindi esimersi dall'applicare la predetta regola di gara ritenendo, posteriormente all'apertura delle offerte, che il preventivo fosse in realtà troppo basso (cfr. rapporto di valutazione delle offerte, pag. 5; verbale della riunione di coordinamento del progetto del 12 giugno 2017 prodotto dalla committente sub doc. allegato 2, pag. 2). Lo stesso non poteva infatti essere modificato a posteriori e a piacimento della committente se non in violazione dei principi della trasparenza e della parità di trattamento tra concorrenti. D'altra parte, l'importo stimato non era inattendibile, bensì perfettamente in linea con le offerte pervenute. La decisione di aggiudicazione va pertanto annullata, senza che si renda necessario esaminare le altre censure proposte dalle ricorrenti.


4.    Il ricorso (a) deve quindi essere parzialmente accolto, mentre il ricorso (b) è accolto con conseguente annullamento della decisione impugnata. Disponendo questo Tribunale di tutti gli elementi utili, la commessa è attribuita direttamente alla RI 2 (art. 41 cpv. 1 LCPubb).

 

 

5.    L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione delle domande tendenti alla concessione dell'effetto sospensivo ai ricorsi.

 

 

6.    Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico della committente, della RI 1 e della CO 1 (art. 47 cpv. 1 LPAmm) proporzionalmente al loro grado di soccombenza. Esse rifonderanno alla RI 2 congrue ripetibili. La stazione appaltante e la CO 1 verseranno un importo ridotto a titolo di ripetibili alla RI 1 (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

 

 

 

Per questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

1.   Il ricorso (a) dell'RI 1 è parzialmente accolto.

Il ricorso (b) della RI 2 è accolto.

Di conseguenza:

1.1.   la decisione 20 luglio 2017 con cui il consiglio di fondazione della CO 2 di __________ ha deliberato le prestazioni di ingegnere elettrotecnico occorrenti nell'ambito della realizzazione della nuova casa per anziani di __________ alla CO 1 è annullata;

1.2.   la commessa è aggiudicata alla CO 4.

 

 

2.   La tassa di giustizia di fr. 4'500.- è posta a carico della CO 2 e della CO 1 nella misura di fr. 1'800.- ciascuna e a carico della RI 1 nella misura di fr. 900.-. Alla RI 2 verrà restituito l'intero anticipo versato (fr. 3'500.-) e alla RI 1 quello versato in eccesso (fr. 2'600.-).

 

3.   La CO 2 e la CO 1 verseranno alla RI 2 ciascuna l'importo di fr. 1'800.- a titolo di ripetibili, mentre la RI 1 gliene verserà fr. 900.-. A quest'ultima, la CO 2 e la CO 1 verseranno fr. 600.- ciascuna a titolo di ripetibili.

 

 

4.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

                                   5.   Intimazione a:

 

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                            La vicecancelliera