Incarti n.
52.2017.475/536

 

Lugano

4 dicembre 2018

 

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

 

Il Tribunale cantonale amministrativo

 

 

 

composto dei giudici:

Matteo Cassina, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

 

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sui ricorsi

a.

 

del 18 settembre 2017 della

CO 1, ,

patrocinata da: PA 2 contro

la decisione del 1° settembre 2017 con cui il Consiglio di amministrazione dell'Ente Ospedaliero Cantonale (EOC) in esito al concorso per l'aggiudicazione del mandato di messa a disposizione di sistemi di monitoraggio clinico ha deliberato la commessa alla RI 1,

 

 

e

b.

del 19 ottobre 2017 della

RI 1,  

patrocinata da:   PA 1  

contro

la decisione del 22 settembre 2017 con cui il Consiglio di amministrazione dell'EOC ha sostituito la graduatoria stilata in esito al concorso per l'aggiudicazione del mandato di messa a disposizione di sistemi di monitoraggio clinico ponendo al primo posto la ditta CO 1;

 

 

 

ritenuto,                          in fatto

 

A.   Il __________ l'EOC, per il tramite della sua direzione, ha aperto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il mandato concernente la messa a disposizione di sistemi di monitoraggio clinico attraverso un partenariato (Technology partnership) con un'azienda capace di mettere a disposizione una soluzione di sorveglianza e monitoraggio dei parametri fisiologici in tempo reale (FU __________.).  
L'avviso di gara (punto n. 11) e il capitolato d'appalto (pos. C-1.), annunciavano che la commessa sarebbe stata assegnata sulla base dei seguenti criteri di aggiudicazioni e dei rispettivi fattori di ponderazione.

1.

Economicità - Prezzo

40%

 

1.1.

Costi

 

100%

 

2.

 

Tecnica

 

40%

 

2.1.

Livello tecnico dei prodotti offerti

 

60%

2.2.

Compatibilità con la struttura IT EOC

 

40%

 

3.

 

Concorrente

 

20%

 

3.1.

Qualifica

 

50%

3.2.

Referenze

 

50%


In relazione ai criteri tecnici, il capitolato (capitolo C, pos. 2.) precisava quanto segue:

 

2.1. Livello tecnico dei prodotti offerti
La nota viene attribuita in funzione alle caratteristiche delle soluzioni offerte, riportate nel questionario tecnico (allegato 2).

Sono considerati aspetti particolari quelle risposte al questionario tecnico che risultano nettamente migliori per rapporto alla media degli altri concorrenti. Per nettamente migliori si intende che il loro valore è superiore di almeno il 20% alla media; che rispondono "SI" dove tutti hanno risposto negativamente o che offrono modalità non offerte da altri.

Il prodotto offerto presenta vantaggi unici, per rapporto agli altri sistemi offerti e offre tutte le opzioni richieste.

nota

6

Il prodotto offerto presenta vantaggi unici, ma non offre tutte le opzioni richieste.

nota

5

Il prodotto presenta aspetti particolari e offre tutte le opzioni richieste.

nota

4

Il prodotto presenta aspetti particolari ma non offre tutte le opzioni richieste.

nota

3

Il prodotto rispecchia i requisiti minimi, offre tutte le opzioni richieste, ma non presenta alcun aspetto particolare

nota

2

Il prodotto rispecchia i requisiti minimi, non dispone di alcun aspetto particolare e non può offrire tutte le opzioni richieste

nota

1


2.2. Compatibilità con la struttura IT EOC
La nota viene attribuita in funzione alle informazioni riportate nel questionario tecnico (allegato 2) e alla documentazione tecnica fornita. Gli standard ICT sono esposti nel capitolo E.

Modalità di valutazione:

Soluzione in linea con gli standard EOC e applicabile facilmente

nota

6

Soluzione considerata idonea, ma la cui applicazione comporta adeguamenti di piccola entità

nota

4

Soluzione che comporterà un onere importante da parte del servizio ICT per la sua applicazione

nota

1


In merito alle referenze, il documento disponeva quanto segue.

3.2. Referenze

Le referenze per lavori simili effettuati negli ultimi 5 anni dall'inoltro dell'offerta devono essere comprovate dalla ditta offerente mediante la compilazione manuale delle schede integrate nell'Allegato 1 "Informazioni relative all'offerente: ragione sociale, struttura, quadri, assicurazione RC" (…)
In caso contrario, il committente assegnerà la nota 1.
Le liste di referenze prestampate dal concorrente non saranno prese in considerazione nella valutazione dell'offerta.
(…)


Il capitolo D del capitolato d'appalto enunciava le prescrizioni tecniche. Tra queste, la disposizione D-1, che prevedeva:

 

D-1. Rispetto delle norme
Tutti i prodotti offerti devono sottostare alla normativa e alle prescrizioni svizzere e cantonali in vigore al momento della fornitura.

I dispositivi medici devono disporre della marcatura CE adeguata.

Il progetto era poi descritto al capitolo E. In particolare, per quanto qui interessa, il committente ha previsto le seguenti condizioni:

 

E-2.1. Descrizione del mandato
Il committente intende costituire un partenariato (Technology partnership) con un'azienda capace di mettere a disposizione una soluzione di sorveglianza e monitoraggio dei parametri fisiologici in tempo reale, da applicare in tutte le unità appartenenti all'area critica (medicina intensiva; urgenze; stroke unit; ecc.), che possa rimanere a giorno per l'intera durata dell'accordo.
 
E-2.2. Durata del mandato
Il contratto inizierà con l'accettazione della soluzione ed avrà una durata minima di 10 anni. Al termine di questo periodo, in assenza di una disdetta, il contratto potrà ulteriormente essere prolungato per un periodo 24 mesi, per un massimo di tre volte.
Il contratto può essere disdetto con un preavviso di 6 mesi sulla scadenza.
(…)

E-3. Situazione di partenza
La soluzione proposta deve poter essere implementata all'interno della struttura del committente, garantendo almeno la capacità di sorveglianza e le funzionalità attualmente in uso presso le nostre strutture.
(…)

E-4- Modalità di esecuzione del progetto
E-4.1. Tempi del progetto
I tempi indicativi del progetto sono i seguenti:
Procedura d'appalto:          settembre - novembre 2016

Attribuzione del mandato:    fine 20106

Preparazione:                     Q1-2017

Messa in servizio:               progressivamente, per arrivare ad avere tutti i servizi operativi per estate 2017

(…)

 

E-6 Mantenimento nel tempo della soluzione

L'obiettivo principale del partenariato è quello di poter costantemente disporre di sistemi aggiornati ed al passo con le evoluzioni tecnologiche.
Il pacchetto proposto dovrà quindi essere oggetto di aggiornamenti regolari che dovranno rispettare le seguenti modalità.

E-6.1. Software release
E-6.1.1. Correzione errori
In generale gli aggiornamenti volti a correggere degli errori o dei problemi saranno messi a disposizione ed installati non appena possibile sull'insieme del parco.
Vista la natura dei sistemi impiegati, il concorrente si impegna a garantire interventi anche al di fuori delle normali fasce orarie lavorative, così da minimizzare rischi e disagi.

E-6.1.2. Evoluzioni
Altri aggiornamenti dei software saranno installati a scadenze regolari, indicativamente una versione all'anno, previa accordo con il committente.
Si cercherà di limitare gli aggiornamenti alle modifiche sostanziali (major release), installandole solo dopo l'uscita della prima correzione dei bug.

E-6.2. Nuovi firmware
In generale gli apparecchi messi a disposizione dovranno avere tutti il medesimo firmware.
Si procederà all'aggiornamento dei firmware dell'intero parco quando:

·         la fornitura di sistemi aggiuntivi è possibile solo con un firmware più recente;

·         l'installazione di un aggiornamento software (vedi E-6.1) richiede l'aggiornamento dei firmware;

·         l'aggiornamento del firmware provvede a correggere un difetto funzionale.

 

E-6.3. Nuovi hardware

La sostituzione degli hardware sarà effettuata quando indispensabile a garantire le condizioni espresse nei capitoli precedenti o quando gli stessi avranno superato le scadenze temporali per le quali il funzionamento sicuro non può più essere assicurato.

E-7. Elementi che compongono la soluzione messa a disposizione
La soluzione offerta è costituita da:

·         Un'unità centrale per la gestione dei dati e per la comunicazione con altri sistemi

·         Da un numero variabile di centrali di sorveglianza (fino a 50)

·         Da un numero variabile di periferiche di sorveglianza (fino a 500)

·         Dalle prestazioni di manutenzione e servizio

(…)



B.   Entro il termine utile sono giunte al committente tre offerte tra cui quella della ditta RI 1, di fr. 4'744'069.-, e quella della CO 1  di fr. 3'667'939.20.

 

 

C.   Dopo l'apertura delle offerte, la stazione appaltante ha convocato le concorrenti a un incontro. Nel tempo di un'ora e quarantacinque minuti a loro disposizione, le ditte erano chiamate a:

-       Presentare rapidamente la ditta e l'organizzazione di supporto (max 5 minuti)

-       Presentare la propria gamma di prodotti

o    Programma attuale (circa 15 minuti)

o    Evoluzioni previste (15 min.)

o    Particolarità per intensivisti (10 min.)

o    Particolarità per anestesia (10 min.)

-       Aspetti tecnici e impiego dell'infrastruttura IT EOC (10 min.)

-       Peculiarità dell'offerta inoltrata e motivi per cui dovremmo scegliere i vostri prodotti (15 min.)

-       Domande da parte dei presenti (15 min.)



D.   Il committente ha pertanto valutato le offerte per il tramite del proprio servizio tecnomedico. Questo, nel rapporto di valutazione, ha allestito una graduatoria che ha visto al primo posto la RI 1, con 329 punti e ha pertanto proposto la delibera della commessa in suo favore. In merito all'offerta della CO 1 esso ha precisato di aver considerato il nuovissimo modulo PPD, che offre prestazioni paragonabili a quelle già oggi disponibili con il modulo __________. Purtroppo, ha soggiunto, questo sistema non ha ancora nessuna referenza. Esso ha infine rilevato che in generale le soluzioni RI 1 e CO 1 offrono dei vantaggi per rapporto alla terza concorrente, RI 1 di più, ma non "unici" e quindi non sufficienti a giustificare un punteggio superiore.
Fondandosi sul predetto rapporto, il committente ha aggiudicato la commessa alla RI 1.

 

E.   a. Contro la predetta risoluzione la CO 1, seconda classificata con 296 punti, ha interposto ricorso dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e la conseguente aggiudicazione della commessa in proprio favore. In via subordinata ha chiesto di rinviare gli atti al committente per nuova valutazione. Il tutto previo conferimento dell'effetto sospensivo all'impugnativa. La medesima ha censurato la ponderazione del criterio di aggiudicazione riferito ai costi, diversa da quella del 40% annunciata negli atti di gara, nonché la nota attribuita alla propria offerta (1) per il criterio referenze.  

b. Con la risposta, il committente ha riconosciuto di essere incappato in una svista nella valutazione del criterio del prezzo. Ricalcolato il punteggio, la nuova graduatoria, comunicata agli offerenti con separata decisione, pone al primo rango la CO 1, con 440 punti e al secondo la RI 1, con 402 punti.

c. Preso atto della nuova decisione, la RI 1 ha rinunciato a presentare una risposta di causa.

 

 

F.    Il 19 ottobre 2017 la RI 1 ha impugnato la nuova decisione di aggiudicazione dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo. Essa ne ha chiesto l'annullamento e l'aggiudicazione della commessa in proprio favore. In via subordinata ha domandato il rinvio degli atti al committente per nuova valutazione e conseguente delibera alla ricorrente medesima. Essa ha pure postulato la concessione dell'effetto sospensivo al gravame nonché l'accesso integrale all'offerta della deliberataria e all'incarto completo.
L'insorgente ha innanzitutto eccepito una violazione del suo diritto di essere sentita avendole il committente negato la possibilità di visionare l'offerta dell'aggiudicataria, la quale si è opposta invocando la tutela di segreti commerciali e di fabbricazione. Essa ha inoltre censurato la risoluzione dell'EOC sostenendo che il prodotto di nuova generazione offerto dall'aggiudicataria difetterebbe della necessaria marcatura CE, come richiesto dalle disposizioni di gara alla pos. D1. Ha inoltre rilevato che la distinta delle referenze sarebbe stata compilata a macchina dall'aggiudicataria, invece che a mano: la nota 1 assegnata alla deliberataria per questo criterio sarebbe quindi corretta.

 

 

G.   a. Al gravame si è opposto il committente. Relativamente alla censura riferita alla violazione del diritto di essere sentito ha precisato di aver sottoscritto un accordo di confidenzialità con l'aggiudicataria, giustificato dall'oggetto della commessa, riguardante servizi con alto contenuto tecnologico e dunque coperti da brevetti e segreti di fabbricazione. In merito alla necessità di disporre di prodotti certificati CE ha rilevato che tale requisito, conformemente a quanto disposto per il criterio D-1 rispetto delle norme, deve essere adempiuto unicamente al momento della fornitura e non già alla sottoscrizione dell'offerta. La valutazione tecnica dell'offerta dell'aggiudicataria, ha soggiunto il committente, è stata eseguita sull'innovativo prodotto PPD, modello successore del PDM proposto in offerta, e avrebbe dimostrato il rispetto di tutte le esigenze poste dal capitolato. Tale prodotto è stato presentato dalla CO 1 in occasione dell'incontro del 14 febbraio 2017 e testato mediante simulazioni. L'aggiudicataria avrebbe inoltre garantito la disponibilità dello stesso a partire da ottobre 2017, con tanto di marcatura CE. Di riflesso, ha puntualizzato il committente, l'offerta della CO 1 ha ottenuto il punteggio minimo per quanto attiene alle referenze, poiché quelle fornite dalla stessa concernevano il vecchio prodotto e non il nuovo, non ancora in commercio. La stazione appaltante ha infine precisato che se avesse giudicato l'offerta della deliberataria tenendo conto del vecchio modello PDM avrebbe dovuto assegnare la nota massima per le referenze e ridurre quella riferita alla qualità tecnica, poiché il medesimo non assicura le prestazioni al pari del sistema RI 1. Sempre in merito alle referenze, l'ente appaltante ha precisato che le regole di gara, laddove richiedevano la compilazione manuale degli appositi formulari si limitavano a escludere l'utilizzo di liste preconfezionate, non imponendo di riempire a mano il formulario.

b. Pure l'aggiudicataria ha sollecitato la reiezione dell'impugnativa. Essa si è innanzitutto opposta alla richiesta di accesso agli atti formulata dalla ricorrente chiedendo che la sua offerta non le venisse mostrata, ad eccezione di alcuni documenti di cui ha ammesso esplicitamente la possibilità di visione. La deliberataria ha quindi contestato la tesi dell'insorgente riferita all'assenza della certificazione CE, con motivazioni analoghe a quelle espresse dal committente. Essa ha infine difeso la valutazione della propria offerta operata dal committente, ritenendola espressione corretta del potere di apprezzamento riservatogli. In particolare, la presa in considerazione dei prodotti nuovi, prossimi al lancio sul mercato sarebbe corretta e doverosa, ritenuta la peculiarità della commessa e la cooperazione di lunga durata implicante un costante aggiornamento tecnologico. D'altro canto, modelli nuovi sono stati presentati soltanto in relazione a un modulo sui nove costituenti il sistema offerto.

 

 

H.   Con decreto del 21 novembre 2017 il giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo ha concesso accesso agli atti alla ricorrente limitatamente ai seguenti documenti:

-      verbale di apertura offerte 15.11.2016

-      rapporto di valutazione offerte 16.08.2017

-       capitolato e modulo d'offerta dell'aggiudicataria, senza prezzi e senza allegati

-       documenti sez. 6.1 (prospetto/manuali) ad eccezione di quelli indicati nell'allegato 3 della risposta della deliberataria

-       documenti sez. 6.2 (certificazioni CE) e 6.3 (attestazioni ISO)

-       referenze (sez. 8 offerta) ad eccezione di quelle indicate nell'allegato 3 della risposta della deliberataria

-       documenti richiesti all'art. 39 RLCPubb (sez. 10 offerta), ad eccezione del Balance sheets 2015-2013.

Il giudice delegato ha ritenuto che determinati contenuti confidenziali dell'offerta della deliberataria dovessero essere tutelati e ha pertanto negato alla ricorrente la facoltà di prenderne visione. Tale decisione incidentale è rimasta incontestata.

 

 

I.     Con la replica la ricorrente, dopo aver preso visione degli atti messile a disposizione, ha nuovamente sollecitato l'integrale accesso alla documentazione relativa al concorso, in difetto di che si troverebbe impedita di esercitare compiutamente il proprio diritto di difesa, in particolare per quanto attiene al raffronto delle offerte dal profilo tecnico. Essa ha inoltre eccepito la carenza di motivazione della decisione di aggiudicazione, in particolare per quanto attiene alle modalità di attribuzione dei punteggi in relazione ai sotto criteri livello tecnico dei prodotti offerti e referenze. L'insorgente ha quindi fermamente contestato la delibera della commessa alla CO 1 poiché il committente ha valutato il nuovo prodotto (PPD) diverso da quello proposto con l'offerta iniziale, concedendo così alla concorrente la possibilità di modificare in modo inammissibile l'offerta. Prodotto che oltretutto non dispone della necessaria marcatura CE. La garanzia che il modulo in questione avrebbe ottenuto tale certificazione e sarebbe pertanto stato messo in commercio entro ottobre 2017 sembrerebbe d'altra parte essere stata disattesa, essendo frattanto trascorso un certo lasso di tempo dalla data determinante senza che la resistente abbia dimostrato alcunché. Al contrario, la valutazione dell'offerta della ricorrente è avvenuta sulla base del prodotto X2 proposto. Seppur anch'essa abbia avuto la possibilità di presentare il suo nuovo prodotto X3, ciò non ha influito sul giudizio del committente, che infatti non ha nemmeno richiesto la documentazione relativa al nuovo modello.
A mente della ricorrente, il committente avrebbe dovuto raffrontare i prodotti X2 e PDM offerti rispettivamente dalla RI 1 e dalla CO 1, ciò che avrebbe necessariamente comportato una valutazione in favore del primo, tecnicamente più avanzato.
Oltre a ciò, l'insorgente ha contestato la regolarità della compilazione dell'offerta da parte dell'aggiudicataria, che ha presentato un solo formulario relativo alla scheda tecnica riprocessamento dispositivi medici anziché un esemplare per ogni prodotto offerto.

 

 

J.    a. Con la duplica, il committente ha innanzitutto sollecitato di respingere la domanda volta a ottenere l'accesso integrale al carteggio depositato presso il Tribunale, siccome la ricorrente disporrebbe di sufficienti elementi per contestare la decisione impugnata. La motivazione fornita dalla stazione appaltante sarebbe inoltre sufficiente, in quanto la griglia di valutazione consentirebbe il raffronto tra le singole offerte. Questa ha quindi precisato che la commessa non consiste in una fornitura, bensì in una prestazione di servizio comprensiva della messa a disposizione del materiale (prestito), oltre che delle prestazioni per farlo evolvere e della manutenzione, contro pagamento di un nolo annuale. La valutazione operata, ha soggiunto il committente, era destinata ad accertare che il livello minimo richiesto fosse raggiunto, laddove per livello minimo era inteso la capacità di sorveglianza e le funzionalità attualmente in uso presso le strutture dell'EOC (pos. E-3 del capitolato). A questo proposito, la stazione appaltante ha quindi affermato che l'offerta della ricorrente rispondeva a tali requisiti già con l'attuale prodotto X2, in uso presso alcuni servizi dell'EOC. La soluzione attuale dell'aggiudicataria per contro, seppur presente in alcuni servizi del committente, risultava limitata poiché priva di un display. Al contrario, il nuovo modulo per il monitoraggio dei dati del paziente (PPD), in fase di validazione e mostrato al committente in occasione della presentazione svoltasi il 14 febbraio 2017, risponderebbe appieno alle esigenze. In merito alla certificazione CE, la committenza ha precisato di aver ottenuto rassicurazioni dalla deliberataria che la fornitura del modulo PPD sarebbe avvenuta ad ottobre 2017 con un minimo di 40 pezzi, per poi essere completata con i rimanenti a gennaio 2018. Di conseguenza, al momento della delibera non si sapeva ancora se il modulo PPD disponesse di tale attestazione, ciò che sarebbe comunque ininfluente perché, secondo le regole di gara, tale requisito doveva essere adempiuto soltanto al momento della fornitura. Per il resto, il committente ha difeso la propria valutazione del criterio riferito al livello tecnico delle offerte (nota 4), uguale per entrambe, che ha considerato l'insieme del sistema di monitoraggio dei pazienti proposto, di cui i moduli (X2 e PPD) in discussione non sono che una parte. In merito al vizio formale eccepito dall'insorgente e riguardante la compilazione della scheda tecnica riprocessamento dispositivi medici da parte dell'aggiudicataria, l'ente appaltante ha sostenuto che, essendo il trattamento analogo per tutti i sistemi proposti, la presentazione di una scheda per tutti i prodotti non costituirebbe in alcun caso una lacuna rilevante tale da comportare l'estromissione dell'offerta.

b. Con analoghe motivazioni - che verranno esposte, per quanto necessario, in appresso - la deliberataria ha ribadito le proprie tesi.

 

 

Considerato,                  in diritto

 

1.    1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipanti al concorso le ricorrenti sono senz'altro legittimate a contestare l'assegnazione della commessa all'altra concorrente (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). I gravami, tempestivi (art. 15 cpv. 2 CIAP), sono pertanto ricevibili in ordine.

1.2. I ricorsi possono essere evasi con un unico giudizio (art. 76 cpv. 1 LPAmm) sulla base degli atti, senza procedere all'assunzione di prove (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa. Si procederà dapprima all'esame del ricorso (b) del 19 ottobre 2017 della RI 1 e in seguito, nella misura in cui non sia divenuto privo d'oggetto (art. 74 cpv. 4 LPAmm), quello del 18 settembre 2017 della CO 1.


Ricorso 19 ottobre 2017 della RI 1

2.    2.1. La RI 1 ha innanzitutto eccepito la violazione del suo diritto di essere sentita poiché il committente le ha negato la possibilità di visionare l'offerta dell'aggiudicataria.
La questione può rimanere indecisa. Un'eventuale vizio di questo genere sarebbe infatti stato sanato in questa procedura, nell'ambito della quale il giudice delegato, ponendo a confronto gli interessi contrapposti delle parti, ha permesso alla RI 1 di accedere parzialmente agli atti. Essa ha quindi potuto raccogliere le informazioni grazie alle quali ha meglio argomentato - come si vedrà, con successo - le proprie censure.

2.2. La medesima ricorrente ha pure censurato la violazione della suddetta garanzia formale per il fatto che la decisione di aggiudicazione in favore della CO 1 sarebbe carente, soprattutto per quanto attiene alle modalità di attribuzione dei punteggi in relazione ai sotto criteri livello tecnico dei prodotti offerti e referenze.

2.2.1. La natura e i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale: giusta l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve essere motivata per scritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa e a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1; 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26, n. 1). L'art. 13 lett. h CIAP prescrive che le disposizioni cantonali d'esecuzione garantiscono la notifica dell'aggiudicazione corredata da una breve motivazione. In quest'ottica, l'art. 56 cpv. 2 del regolamento cantonale di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) specifica che la notifica delle decisioni di selezione o di aggiudicazione da parte del committente deve contenere le seguenti indicazioni:

a) nome e indirizzo del o degli aggiudicatari o selezionati;

b) tipo di procedura impiegata;

c) oggetto e entità della commessa;

d) motivi essenziali dell'esclusione dall'aggiudicazione;

e) termini di ricorso e tribunale competente.
Ferma restando l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di esclusione e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate, conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni operate dalla committenza. La stessa può anche essere succinta, risultare dai diversi considerandi componenti la decisione o fare riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1). La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1 e rimandi, 52.2011.288 del 12 settembre 2011 consid. 2.1).

2.2.2. Nella decisione con cui il committente ha modificato la graduatoria inizialmente stilata, attribuendo così (implicitamente) la commessa alla prima classificata CO 1, esso si è limitato a comunicare di aver rettificato un errore di calcolo che impattava sulla graduatoria. Le ragioni che hanno condotto la stazione appaltante a questa modifica concernono la valutazione del criterio del prezzo. Queste sono chiare alle parti in quanto esposte dal committente con la risposta al ricorso (a) della CO 1. Per quanto attiene agli altri criteri occorre invece fare riferimento al rapporto di valutazione redatto dal servizio tecnomedico del committente e alle relative tabelle. In relazione al criterio referenze, alla RI 1 è stata assegnata la nota massima (6: tutte le referenze in CH), mentre alla CO 1 la minima (1: nessuna referenza). Dinanzi al Tribunale il committente ha spiegato che la valutazione delle referenze apportate dalla CO 1 non ha permesso di assegnarle alcun punto, poiché riferite al prodotto originariamente offerto (PDM) e non a quello nuovo (PPD), che non può vantare alcuna referenza. Tale considerazione può essere peraltro dedotta pure dal rapporto di valutazione (questo sistema non ha ancora nessuna referenza). Per questo sotto criterio ogni eventuale difetto di motivazione è quindi stato sanato in questa sede, ritenuto che la ricorrente RI 1 ha avuto modo di esprimersi sulle precisazioni fornite dalla stazione appaltante.
In merito al sotto criterio livello tecnico, risulta che a entrambe le concorrenti è stata attribuita la nota 4, che corrisponde al predicato il prodotto presenta aspetti particolari e offre tutte le opzioni richieste. Nel citato rapporto è inoltre indicato che le due soluzioni proposte offrono dei vantaggi per rapporto alla terza concorrente, RI 1 di più, ma non "unici" e quindi non sufficienti a giustificare un punteggio superiore. Da questa scarna motivazione non è possibile desumere quali aspetti abbiano inciso sul giudizio del committente. Nemmeno con le comparse scritte in questa sede, malgrado le doglianze della RI 1, il committente ha precisato quali elementi hanno condotto all'attribuzione della nota. Non è presente agli atti alcun raffronto delle caratteristiche tecniche dei due sistemi proposti che permetta a questa Corte di esaminare, pur mantenendo il dovuto riserbo, che la stazione appaltante non si sia lasciata guidare da elementi privi di pertinenza o contrari alle regole di gara. In simili circostanze, al Tribunale è precluso ogni effettivo controllo del potere di apprezzamento esercitato dal committente. Già per questo motivo, il ricorso va accolto e la decisione di delibera in favore della CO 1 annullata.
In ogni caso, la predetta risoluzione si rivela insostenibile anche per le ragioni che seguono.

 

3.    A mente della RI 1, la stazione appaltante avrebbe permesso alla CO 1 di modificare la propria offerta dopo la scadenza del termine per l'inoltro, accordandole la possibilità di presentare un prodotto non proposto inizialmente.

3.1. Per principio, dopo la scadenza del termine per l'inoltro, le offerte non possono più essere rettificate e/o completate (RtiD I-2012 n. 17, STA 52.2017.373 del 26 febbraio 2018 consid. 3.2). Tale principio discende dal divieto di negoziazioni stabilito all'art. 11 lett. c CIAP. Eccezioni a questa regola sono ammesse soltanto in caso di involontari errori aritmetici e di scrittura, che possono essere rettificati dal committente (art. 47 cpv. 3 RLCPubb/CIAP), il quale ha inoltre la facoltà di chiedere ai concorrenti spiegazioni e delucidazioni sul contenuto dell'offerta. Tale possibilità va comunque riservata a chiarire aspetti dell'offerta e non può invece condurre a una modifica della stessa (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berna 2014, n.354; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo 2013, n. 710 segg.). In questo caso, vanno comunque salvaguardati il principio della parità di trattamento tra i concorrenti e quello della trasparenza (STA 52.2007.214 del 17 ottobre 2007 consid. 2).

3.2. Il committente stesso ha riconosciuto di aver valutato l'offerta della CO 1 tenendo conto del nuovo prodotto PPD, non ancora sul mercato e diverso da quello (PDM) inizialmente proposto. In questo modo, contravvenendo al principio dell'intangibilità delle offerte, l'ente appaltante ha concesso a una concorrente la possibilità di modificare a posteriori la propria offerta. Poco importa che il cambiamento abbia riguardato soltanto un modulo dell'insieme del sistema di monitoraggio dei pazienti. L'aspetto non era affatto marginale, ma anzi riguardava (quantomeno) una caratteristica (la presenza di un display) atta a influire sulla valutazione della qualità tecnica dei prodotti. La committenza ha ammesso questa circostanza, affermando che, al contrario del dispositivo PPD, il modello PDM di CO 1 non assicura le prestazioni del sistema X2 di RI 1.
Nemmeno si può seguire la tesi secondo cui il nuovo prodotto non sarebbe che l'evoluzione del primo e che la particolarità della commessa imporrebbe di tenere conto dello sviluppo della tecnica. Se da un lato è vero che l'appalto concerneva prestazioni di servizio di lunga durata e presupponeva un costante aggiornamento dal profilo tecnologico, è pur vero che l'impostazione del capitolato non lasciava spazio alla valutazione di prodotti che sarebbero stati forniti o rilasciati in futuro, nell'ambito dell'adempimento del contratto. La valutazione doveva basarsi, al contrario, sulle precise e molteplici caratteristiche tecniche che i concorrenti erano chiamati a specificare nell'apposito formulario (pos. 2.1; cfr. consid. A). Ne consegue che il committente, conformemente alle condizioni di gara da esso stabilite, doveva attenersi a tali informazioni per giudicare la qualità dei prodotti offerti. Tanto più che non vi erano certezze sull'effettiva possibilità di consegna del prodotto della CO 1 (non ancora autorizzato alla messa sul mercato) per l'inizio del mandato. Anzi, la CO 1 ha assicurato una fornitura soltanto parziale del nuovo prodotto, da completare successivamente. Oltretutto, il committente, per sua stessa ammissione, non ha trattato gli offerenti allo stesso modo: se anche alla RI 1 ha dato l'occasione di presentare il prodotto X3, successore a quello proposto in offerta, esso non ha poi tenuto conto delle peculiarità tecniche del medesimo, confrontando i prodotti degli altri concorrenti con il modello X2. Da questo profilo la decisione di aggiudicazione in favore della CO 1 è insostenibile.


4.    La RI 1 ha quindi pure contestato la validità formale dell'offerta presentata dalla CO 1 sostenendo che essa avrebbe dovuto presentare una scheda tecnica riprocessamento dispositivi medici per ogni prodotto offerto, anziché un solo formulario per ogni prodotto.

4.1. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. RtiD I-2014 n. 12, consid. 3.1; STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013, consid. 2.2 ; STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1; 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

4.2. I concorrenti erano tenuti a compilare la scheda tecnica riprocessamento dispositivi medici, indicando le misure di pulizia e disinfezione da applicare ai dispositivi che avrebbero fornito al committente. In effetti, il modulo chiedeva di compilare una scheda per ogni dispositivo medico ed accessorio offerto, ciò che la CO 1 non ha fatto, essendosi limitata ad allegare una scheda valida per tutti i dispositivi compresi nell'offerta. Considerando che in questo modo l'offerente ha indicato di adottare il medesimo trattamento per tutti i dispositivi, il committente non ha ravvisato in questa lacuna un vizio formale sanzionabile con l'estromissione dell'offerta. A ragione. L'omissione appare di scarsa rilevanza atteso innanzitutto che dal profilo sostanziale alcuna informazione utile è stata omessa poiché i prodotti offerti non necessitano trattamenti differenti l'uno dall'altro. Le indicazioni riportate nel formulario sono inoltre riservate alla cura dei prodotti dopo la consegna e non influiscono direttamente sulla valutazione dell'offerta. Viste la complessità e l'entità della commessa, l'esclusione dell'offerta per una simile lacuna apparirebbe senz'altro contraria al divieto di formalismo eccessivo.


5.    In ragione di tutto quanto precede il ricorso della RI 1 si avvera fondato. La decisione con cui il committente ha deliberato la commessa alla CO 1 va pertanto annullata. Per i motivi sopra esposti, non è possibile aggiudicare la commessa alla RI 1, ma occorre che il committente si pronunci nuovamente.


Ricorso 18 settembre 2017 della CO 1

6.    6.1. L'annullamento della seconda decisione di aggiudicazione resa dal committente impone al Tribunale di esaminare anche l'impugnativa (a) della CO 1, inoltrata contro la risoluzione con cui la commessa era stata aggiudicata alla RI 1.
Sennonché l'esito di questo gravame appare scontato perché la censura con cui la CO 1 ha contestato la valutazione del criterio del prezzo operata dal committente non può che trovare accoglimento, trattandosi di una manifesta svista riconosciuta dal committente stesso. Anche questa impugnativa va quindi accolta, con conseguente rinvio degli atti al committente per nuovo giudizio visto che, in ragione dei motivi esposti ai precedenti considerandi, allo stadio attuale delle cose non sussistono le condizioni per aggiudicare la commessa alla CO 1.

6.2. A titolo abbondanziale, per motivi di economia processuale, appare opportuno pronunciarsi pure in merito alla nota (1) attribuita all'offerta della CO 1 in relazione al criterio referenze, la
quale è stata contestata da quest'ultima ditta in sede di ricorso.
Il committente, ha spiegato che tale nota è dipesa dal fatto che le referenze addotte dalla CO 1 erano riferite al vecchio prodotto (PDM) e non potevano pertanto essere prese in considerazione per quello nuovo (PPD). Il ragionamento, coerente con la scelta dell'EOC di valutare un prodotto della CO 1 non ancora disponibile sul mercato, non potrà più essere seguito allorquando il committente procederà ad una nuova valutazione delle offerte presentate dalle ricorrenti ponendo a confronto soltanto i prodotti proposti entro la scadenza del termine per l'inoltro delle stesse (cfr. consid. 3.2). Non può per contro essere condivisa la tesi avanzata dalla RI 1, secondo cui la correttezza della nota in parola deriverebbe dal fatto che la lista delle referenze andava compilata a mano e non a macchina. In effetti, come rettamente rilevato dal committente, le regole di gara, laddove richiedevano la compilazione manuale della citata lista, si limitavano a escludere l'utilizzo di liste preconfezionate e non imponevano di riempire a mano il formulario. Si tratta in effetti di una conclusione del tutto sostenibile che trova conferma nella regola di gara concernente le referenze (le liste di referenze prestampate dal concorrente non saranno prese in considerazione nella valutazione dell'offerta; pos. 3.2), che mira all'impiego del formulario fornito dal committente ad esclusione di altri allegati allestiti direttamente dall'offerente.


Conclusioni

 

7.    7.1. Alla luce di tutto quanto precede, si deve pertanto concludere che entrambi i ricorsi vanno accolti e le risoluzioni impugnate annullate. Gli atti devono essere retrocessi al committente per nuova decisione, convenientemente motivata (cfr. consid. 2.2). Quest'ultimo dovrà valutare le uniche due offerte rimaste in gara, ponendo a confronto soltanto i prodotti proposti entro la scadenza del termine per l'inoltro delle stesse (cfr. consid. 3.2). Inoltre, esso non dovrà penalizzare la CO 1 né per la modalità di compilazione della scheda tecnica riprocessamento dispositivi medici (cfr. consid. 4.2) né per quella delle referenze (consid.6).

7.2. Secondo giurisprudenza, il rinvio dell'incarto all'istanza precedente per procedere a complementi istruttori, con esito aperto, comporta che chi ricorre sia considerato come vincente (STF 2C_1185/2016 del 7 giugno 2018 consid. 6.2 con riferimenti). La tassa di giustizia è quindi posta a carico del committente e della CO 1 in ragione del reciproco grado di soccombenza, ritenuto che la RI 1 ne va esente non avendo resistito al gravame interposto dalla CO 1 (art. 47 cpv. 1 LPAmm). La stazione appaltante verserà inoltre un congruo importo a titolo di ripetibili alle due ricorrenti. Anche la CO 1 è tenuta a rifondere alla RI 1 congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

7.3. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione delle domande cautelari tendenti alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

 

 

Per questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

1.   I ricorsi sono accolti.

§.   Di conseguenza:

1.1.   la decisione del 1° settembre 2017 con cui il Consiglio di amministrazione dell'Ente Ospedaliero Cantonale ha aggiudicato il mandato di messa a disposizione di sistemi di monitoraggio clinico alla RI 1 è annullata;

1.2.   la decisione del 22 settembre 2017 con cui il Consiglio di amministrazione dell'Ente Ospedaliero Cantonale ha sostituito la graduatoria stilata in esito al concorso per l'aggiudicazione del mandato di messa a disposizione di sistemi di monitoraggio clinico ponendo al primo posto la ditta CO 1 è annullata;

1.3.   gli atti sono rinviati al committente per nuova decisione ai sensi del consid. 6.

 

 

2.   La tassa di giustizia di fr. 6'000.- è posta a carico dell'Ente Ospedaliero Cantonale in ragione di tre quarti (fr. 4'500.-) e a carico di CO 1 in ragione di un quarto (fr. 1'500.-). Gli anticipi spese versati in eccesso saranno restituiti alla CO 1 (fr. 4'500.-) e alla RI 1 (fr. 6'000.-).

 

 

3.   L'Ente Ospedaliero Cantonale rifonderà alla RI 1 e alla CO 1 l'importo di fr. 2'000.- ciascuna per ripetibili. A medesimo titolo, la CO 1 verserà fr. 2'000.- alla RI 1.

 

 

4.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

5.   Intimazione a:

 

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente                                                     La vicecancelliera