Incarto n.
52.2018.194

 

Lugano

2 agosto 2018

 

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

 

Il Tribunale cantonale amministrativo

 

 

 

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

 

vicecancelliera:

Paola Passucci

 

 

statuendo sul ricorso del 23 aprile 2018 della

 

 

 

RI 1 

patrocinata da:  

 

 

contro

 

 

 

la decisione del 10 aprile 2018 (n. 1524) del Consiglio di Stato, che in esito al concorso indetto per aggiudicare le opere da impianto raffreddamento e riscaldamento occorrenti all'ampliamento dell'Istituto __________ di __________ ha escluso l'insorgente e aggiudicato la commessa alla ditta CO 1 di __________;

 

 

ritenuto,                      in fatto

 

A.    Il 5 luglio 2017 il Consiglio di Stato, per il tramite del Dipartimento delle finanze e dell'economia, ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impianto raffreddamento e riscaldamento occorrenti all'ampliamento dell'Istituto __________ di __________ (FU n. __________ pagg. __________).
Il bando (lett. d) specificava che la commessa sarebbe stata attribuita al miglior offerente tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:

 

-     economicità-prezzo                  50%

-     attendibilità dell'offerta              20%

-     qualità dell'imprenditore                        15%

-     organizzazione del cantiere         7%

-     formazione apprendisti               5%

-     perfezionamento professionale    3%


Il capitolato e modulo d'offerta definiva in dettaglio il metodo di valutazione dei singoli criteri d'aggiudicazione, stabilendo in particolare alla posizione 224.320 che:

L'attendibilità del prezzo nel suo globale sarà valutata in base alla media delle offerte che rientrano nel preventivo del COM.

Le ditte che superano il preventivo del COM saranno ritenute non giudicabili e saranno escluse dalla gara d'appalto.
In base ad una distribuzione dei punti, come da grafico riportato di seguito, definita dal COM con dei parametri (Pmin; f1; f2; Pmax) sarà assegnata una nota da 1 a 6 che diminuirà proporzionalmente rispetto al valore Pr dell'offerta di riferimento calcolata.

 

Formula: Pr = P0

 

Pr = prezzo di riferimento

P0 = prezzo medio di tutte le offerte inferiore al preventivo del committente

 

Condizioni per l'attendibilità dei prezzi f1 = 5%   f2 = 15%

 

Le offerte che ottengono la nota 1 in questo criterio verranno scartate dalla gara d'appalto.

 

Seguiva una formula riconducibile a quella pubblicata sul sito www.ti.ch/commesse.

 

Giusta la pos. R259.110 del capitolato d'appalto CPN 102:

Il COM depositerà, presso la Cancelleria dello Stato o presso la Sezione della logistica per le procedure a invito, in busta chiusa l'importo massimo preventivato per la realizzazione dell'opera a concorso.
Il preventivo sarà aperto in seduta pubblica prima dell'apertura delle offerte pervenute (data apertura vedi FU o lettera invito).
Le offerte il cui importo supera l'importo massimo preventivato non saranno prese in considerazione per l'aggiudicazione.
Contro il preventivo depositato, i concorrenti hanno facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo nel termine di 10 giorni dalla data di apertura delle offerte.

 

Nell'avviso di gara pubblicato sul Foglio ufficiale (lett. q) e nelle disposizioni particolari del concorso (pos. 221.100) era segnalato chiaramente che contro gli stessi era data facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla messa a disposizione degli atti. Nessuno li ha tuttavia impugnati.

 

 

B.    Alla gara hanno partecipato sette ditte del ramo. Le loro offerte sono state aperte in seduta pubblica alle ore 14.00 del 24 agosto 2017, come previsto nel bando. In tale seduta è stata pure aperta la busta contenente il preventivo del committente, ammontante a fr. 1'297'400.-.

Il 10 aprile 2018 il Governo, fondandosi sulla proposta di delibera 5 ottobre 2017 allestita dalla Sezione della logistica, ha risolto di escludere dalla gara le offerte della G__________ e della Gi__________ perché "non adempiono ai requisiti dell'art. 34 del RLCPubb/CIAP", rispettivamente altre quattro offerte, tra cui quella della RI 1 di __________ (RI 1), poiché "superano l'importo massimo preventivato del committente come indicato alla pos. 259.110 a pag. 25 del capitolato d'appalto", e di assegnare i lavori alla  di __________ (CO 1), unica concorrente rimasta in gara.

 

 

C.    Contro la predetta risoluzione governativa è insorta la RI 1 chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
L'insorgente ritiene in sostanza che il controverso preventivo, anziché fungere "da riferimento per assegnare ai singoli offerenti un punteggio per l'economicità della loro offerta", è stato utilizzato "come importo massimo d'aggiudicazione, oltre al quale le offerte dei singoli concorrenti sono state scartate". In questo modo, soggiunge, "il criterio valutativo dell'economicità che, secondo il bando d'appalto, avrebbe dovuto pesare (solo) per il 50% sulla valutazione globale dell'offerta, è diventato l'unico fattore decisivo per l'attribuzione dell'opera". A mente della ricorrente, il preventivo di riferimento allestito dallo studio d'ingegneria _______ sarebbe inoltre del tutto inattendibile; al riguardo, cita alcuni esempi di cifre inverosimili, rispettivamente di incongruenze contenute nel preventivo del committente (e quindi nell'offerta aggiudicataria). La RI 1 rileva per finire come sia "perlomeno particolare che una sola ditta, su un totale di 7 offerenti, sia riuscita a formulare un'offerta inferiore all'importo massimo preventivato all'ente banditore e da quest'ultimo utilizzato impropriamente come barra oltre al quale eliminare dal giudizio globale questo o quel concorrente". Di fronte all'offerta della CO 1, di soli fr. 12'356.90 inferiore al massimo preventivato, annota la RI 1, "vi è più di una perplessità sulla garanzia di confidenzialità e di sicurezza che il committente può offrire in casi simili, quando il preventivo non è stato allestito al proprio interno ma da uno studio d'ingegneria esterno che fa capo a numerosi collaboratori. Salvo dimostrazione contraria, nessuno di questi è sottoposto al segreto professionale". Vi è infatti il fondato sospetto, conclude l'insorgente, "che l'aggiudicataria CO 1 abbia offerto un prezzo vergognosamente basso poiché certa che il committente e per esso il progettista, possa accettare in un secondo tempo varianti nella fornitura di questa o quella macchina. Cosa di per sé vietata dal capitolato". A mente della ricorrente, la CO 1 dovrebbe dunque essere esclusa per incompatibilità da prevenzione, rispettivamente per sospetta concorrenza sleale.

 

 

D.    a. In sede di risposta il committente si è opposto all'accoglimento del ricorso, rilevando per cominciare che le prescrizioni di gara prevedevano chiaramente, alla pos. 224.320, che "le ditte che superano il preventivo del COM saranno ritenute non giudicabili e saranno escluse dalla gara d'appalto" ed osservando che tale condizione, ben nota a tutti i concorrenti sin dalla pubblicazione del bando, non è stata impugnata ed è quindi divenuta vincolante. Il preventivo, sottolinea in seguito il RA 1, è stato utilizzato come da prassi consolidata quale tetto massimo di spesa oltre al quale la stazione appaltante, di principio, non considera più giudicabili le offerte, escludendole dalla gara. Non corrisponde quindi ad un sistema a ghigliottina per eliminare indistintamente offerte e concorrenti ma rappresenta piuttosto una modalità di valutazione al fine di mantenere i costi entro i crediti assegnati. L'ente banditore sostiene poi che l'offerta della deliberataria, inferiore di circa fr. 12'000.- rispetto al preventivo depositato di fr. 1'297'400.-, non appare insolitamente bassa né può far nascere la convinzione che lo sia. In occasione della discussione d'offerta, la CO 1 ha peraltro confermato tutti i prezzi, come pure l'esecuzione delle opere nel rispetto delle condizioni di capitolato, come risulta dal relativo verbale prodotto agli atti sub doc. 13. La stazione appaltante contesta infine fermamente il dubbio, privo di qualsivoglia buon fondamento, di un agire in malafede della parti attive nell'ambito del concorso che qui ci occupa.

b. La deliberataria ha parimenti sollecitato il rigetto del gravame, con spiegazioni sostanzialmente analoghe a quelle addotte dalla stazione appaltante.
Anche la CO 1 sottolinea l'attendibilità dei prezzi da essa offerti, verificati nel dettaglio in occasione della discussione d'offerta svoltasi il 15 marzo 2018. Riguardo al preventivo del committente, l'aggiudicataria ribadisce di averne preso conoscenza in sede di apertura delle offerte, al pari di tutti gli altri concorrenti. Insostenibili e denigratorie sarebbero dunque le argomentazioni addotte dalla ricorrente in merito all'esistenza di un possibile accordo con il progettista __________ "per l'ammissione di varianti in corso d'opera, se ben si capisce, a prezzi gonfiati per aggiungere un margine d'utile all'importo di delibera", così come quelle riguardanti la messa a disposizione in suo favore da parte di quest'ultimo delle cifre del proprio preventivo destinato al committente. La CO 1 rileva infine che la ricorrente non si è avvalsa della facoltà, concessale dalla pos. R259.110, di ricorrere contro il contenuto del preventivo depositato dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dall'apertura delle offerte, per cui non è (più) legittimata a contestarlo in questa sede.

c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.

 

Considerato,               in diritto

 

1.     1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010). Con questa precisazione il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.


2.     2.1. Secondo l'art. 40 cpv. 2 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110), la partecipazione alla gara, con l'inoltro dell'offerta, implica l'accettazione di tutte le condizioni contenute nella documentazione del concorso. La norma scaturisce direttamente dal principio della buona fede (cfr. art. 5 cpv. 3 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost.; RS 101). È inoltre riconducibile al principio della sicurezza del diritto. Sarebbe invero contrario a tali principi concedere ai concorrenti la possibilità di rimettere in discussione le regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni adottate successivamente dal committente. La rinuncia ad agire dei concorrenti esplica in linea di massima effetti preclusivi (RDAT I-2002 n. 24). Il principio della buona fede e della sicurezza giuridica impongono ai concorrenti anche l'obbligo di segnalare tempestivamente al committente errori manifesti o comunque facilmente riconoscibili compiuti durante lo svolgimento della competizione, pena l'impossibilità di avvalersene al momento dell'aggiudicazione (DTF 130 I 241 consid. 4.3). Eccezioni a questa regola sono ammissibili soltanto nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in modo particolarmente grave l'ordinamento sulle commesse pubbliche, oppure contro prescrizioni di cui i concorrenti non potevano prevedere compiutamente la portata (STA 52.2018.66 del 7 maggio 2018 consid. 3.1.1, 52.2011.327 del 16 agosto 2011 consid. 3.1, 52.2011.4 del 25 gennaio 2011 consid. 3.2).

2.2. Il criterio d'aggiudicazione riferito all'attendibilità dei prezzi è stato introdotto per porre un ulteriore freno, in aggiunta a quello costituito dai criteri qualitativi, a corse dissennate al prezzo più basso (cfr. pro multis STA 52.2013.440 del 4 dicembre 2013). Offerte eccessivamente aggressive dal profilo del prezzo o addirittura sottocosto non garantiscono infatti prestazioni qualitativamente ineccepibili. Il risparmio conseguito dal committente aggiudicando la commessa ad un concorrente che propone un prezzo particolarmente vantaggioso in questi casi può tradursi in una prestazione qualitativamente scadente ed in spese per riparazioni o adeguamenti. Corretti e conformi alle finalità della legge sulle commesse pubbliche appaiono di conseguenza tutti quei criteri che permettono di prevenire simili distorsioni del mercato, sottoponendo a preventiva verifica l'adeguatezza del prezzo offerto. Questo particolare criterio d'aggiudicazione valuta in sostanza i prezzi delle singole offerte in base al loro scostamento rispetto ad un prezzo medio (detto anche prezzo di riferimento; Pr), che il committente considera ottimale dal profilo dell'attendibilità, intesa come capacità di fornire una prestazione qualitativamente ineccepibile. Questo prezzo medio o di riferimento può scaturire dalla media delle offerte inoltrate, da un preventivo interno allestito dal committente e reso noto soltanto dopo l'apertura delle offerte oppure dalla media delle offerte inoltrate, ponderate con il preventivo interno del committente, eventualmente moltiplicato per un determinato fattore allo scopo di conferirgli maggior peso. Il metodo di valutazione dell'attendibilità del prezzo, escogitato dai servizi dello Stato, si ispira alla funzione di densità delle probabilità, comunemente detta curva a campana o di Gauss che viene tuttavia semplificata, in modo da assegnare:

-  la nota massima (6.00) a tutte le offerte che si situano all'interno di una fascia, determinata dal prezzo di riferimento (Pr) aumentato o diminuito di una percentuale predeterminata dal committente (+/- f1),

-  le ulteriori note (da 1.00 a 5.00) in proporzione lineare alle offerte collocate all'interno di un'ulteriore fascia, più ampia, anch'essa definita in base al prezzo di riferimento aumentato o diminuito di un'ulteriore percentuale (+/- f2), di regola più consistente della precedente (f2 > f1),

escludendo semmai dall'aggiudicazione le offerte che si situano al di sotto di una nota limite.

Le opinioni sulla bontà del criterio in esame possono divergere. Esso trova i suoi limiti quando la commessa ha per oggetto prestazioni particolari, ove non sono noti prezzi di mercato correnti, rispettivamente quando il numero delle offerte inoltrate risulta particolarmente ridotto. All'interno di questi limiti, esso sfugge tuttavia alla critica. Il criterio è infatti di natura oggettiva. Si fonda su considerazioni pertinenti e non intralcia per nulla una libera ed efficace concorrenza. Semmai, la rafforza, contrastando concertazioni illecite tra concorrenti (p. es. mediante l'inoltro di offerte d'appoggio). Prevenendo offerte sottocosto, qualitativamente scadenti, il criterio promuove inoltre un impiego parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche. Obiettivo, questo, che non si identifica con il minor costo, bensì con il miglior rapporto tra la qualità ed il prezzo (STA 52.2016.101 del 15 giugno 2016 consid. 4.1, 52.2013.440 del 4 dicembre 2013 consid. 4.2.1).

2.3. Il capitolato d'appalto in esame, come detto, stabiliva alla pos. R259.110 che il committente avrebbe depositato in busta chiusa presso la Cancelleria dello Stato l'importo massimo preventivato per la commessa e che le offerte che lo avrebbero superato sarebbero state escluse dalla gara. In questa sede, la RI 1 non può dunque obiettare che il Consiglio di Stato, con il suo agire, "ha eliminato artificiosamente qualsivoglia concorrente la cui offerta ha superato, anche soltanto per pochi franchi, il preventivo di riferimento". Queste censure si rivelano inammissibili, dato che l'insorgente ha rinunciato ad impugnare gli atti di gara e ha preso parte al concorso senza sollevare obiezioni o riserve al riguardo.

2.4. In ossequio al principio della trasparenza (art. 1 lett. a LCPubb) il Consiglio di Stato, prima di aprire le offerte, ha reso noto che il suo preventivo ammontava a fr. 1'297'400.- IVA compresa (cfr. verbale di apertura 24 agosto 2017, agli atti). Con questa comunicazione, effettuata nell'ambito della seduta pubblica di apertura delle offerte, il committente ha in sostanza completato la pos. R259.110 del capitolato d'appalto rendendo noto l'importo massimo ammissibile, che per ovvi motivi non aveva potuto indicare ai concorrenti prima della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte e che per altrettanto evidenti ragioni non avrebbe potuto indicare dopo l'apertura delle offerte senza esporsi al rischio di vedersi rimproverare di averlo fissato in modo da influire sull'esito della gara.
Le contestazioni del preventivo del committente in sede di ricorso contro l'esclusione e l'aggiudicazione sono ricevibili; non lo sono - al contrario di quanto indicato alla pos. R259.110 CPN 102 - nel contesto di un gravame proposto a ridosso dell'apertura delle offerte (vedi STA 52.2016.273 del 26 settembre 2016 consid. 3.3, 52.2013.553 del 25 febbraio 2014). Posta questa premessa, occorre dar atto alla ricorrente che è ben vero che vi sono delle incongruenze in alcune delle posizioni del preventivo di riferimento, ad esempio laddove sono stati indicati, alle pos. R453.219.112 (pag. 28) e 453.259.110 (pag. 32), degli importi invero inferiori a quelli corrispondenti alle percentuali previste dal progettista. I prezzi esposti sono tuttavia giustificati dalla presenza di piani di progetto dettagliati, che hanno permesso una maggiore precisione nella stima delle cifre con cui calcolare i supplementi per le curve dei tubi press-fitting e per le curvature dei tubi gas e tubi bollitori, e quindi una leggera riduzione delle stesse. Questo Tribunale non ha per contro motivo di dubitare dell'attendibilità delle (altre) cifre esposte dal progettista alle pos. 243.6 (soffitti radianti metallici), 243.7 (soffitti antifuoco metallici) e 243.8 (soffitti ibridi) del modulo di offerta (cfr. pagg. 50-83); l'importo totale offerto dalla ricorrente per queste stesse opere (fr. 411'169.35 IVA esclusa) non si distanzia infatti di molto da quello (fr. 383'085 IVA esclusa) proposto dal progettista. Poco importa che l'insorgente si sia fondata, per la determinazione dei prezzi in discussione, sull'offerta "per soffitti radianti antifuoco e non più elementi ibridi" di complessivi fr. 444'513.85 IVA esclusa (doc. N) raccolta pressa la ditta __________ AG di __________ atteso che, come rettamente rilevato dal committente, ogni concorrente elabora e determina la propria offerta sulla base dei propri costi interni, che possono essere molto differenti tra una ditta e l'altra. Il fatto che il progettista abbia indicato un prezzo nel complesso inferiore, peraltro neppure di molto (- fr. 28'084.35), a quello della RI 1, non può di certo portare a ritenerlo "stracciato". Medesimo ragionamento va fatto per le cifre esposte alle posizioni 248.0 (Isolamento centrale termica di cui ai capitoli 5.3 e 6.3; cfr. pagg. 39-43 e 107-110), tanto più che al riguardo il progettista ha evidenziato di averle calcolate partendo dai prezzi unitari impiegati dalla __________ SA di __________ in un recente progetto analogo, alle quali ha ricaricato un minimo di 10% (cfr. doc. 15, allegato 2). Inconferente è il paragone effettuato dalla ricorrente tra i costi stimati alle pos. da 242.1 a 246.1 (fornitura e posa delle condotte per la distribuzione del caldo e del freddo; cfr. modulo di offerta pag. 27-34, 86-88 e 105-106, doc. P) e quelli indicati dall'Associazione __________ nel proprio tariffario base (doc. Q) dal momento che, come rettamente sostenuto dalla stazione appaltante, "__________ elabora una base di calcolo per la fornitura e posa di installazioni domestiche" e che la presente fattispecie riguarda invece "un impianto di tipologia industriale dove l'applicazione delle tariffe suissetec consigliate è oggetto di analisi interne in funzione dei costi propri e delle capacità operative della propria mano d'opera". Non può da ultimo essere condivisa neppure la conclusione a cui è pervenuta la RI 1 raffrontando i prezzi del preventivo del committente (al netto dell'IVA) ed i suoi costi vivi, secondo cui "per star sotto la barriera rappresentata dal preventivo del committente, la qui ricorrente avrebbe dovuto offrire il proprio personale ad una tariffa di CHF 27.00/ora". Nel suo complesso, ed è ciò che conta, il preventivo di fr. 1'297'400.- allestito dallo studio d'ingegneria __________ applicando la tariffa media della manodopera di fr. 60.00/ora, non si distanzia di molto (+ 1%) dall'offerta valida meno cara, né (- 12%) dalla media delle cinque offerte valevoli presentate. L'importo stimato non era quindi "del tutto inattendibile" come afferma a torto la ricorrente. Posto come la spesa massima prevista dal Consiglio di Stato (fr. 1'297'400.- IVA compresa) è stata incontestabilmente superata dall'offerta della RI 1 (fr. 1'468'799.95),
la sua esclusione dalla gara sulla base delle pos. 224.320 e R259.110 del capitolato di appalto non può che essere confermata. In questo esito non è ravvisabile alcun vizio che possa essere censurato da parte di questo Tribunale. In materia di commesse pubbliche il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è infatti proponibile unicamente contro la violazione del diritto, compreso l'abuso e l'eccesso del potere di apprezzamento, e l'accertamento errato o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (art. 38 cpv. 1 LCPubb). Una verifica dell'adeguatezza è per contro esclusa (art. 38 cpv. 2 LCPubb). In assenza di una lesione dei principi cardine che governano l'aggiudicazione delle commesse pubbliche la ricorrente non può pretendere che le venga attribuita la commessa previo annullamento della delibera, solo perché lei non ha vinto la gara a cagione di un'offerta economica troppo alta per rapporto all'importo massimo prefissato dal committente. D'altra parte, anche nell'ipotesi a lei più favorevole (annullamento del preventivo del committente ed ammissione in gara delle (sole) 5 offerte formalmente valide [quelle della CO 1, della __________, della RI 1, della __________ e __________]), la RI 1 non avrebbe comunque mai potuto ottenere l'aggiudicazione diretta postulata nel gravame, poiché la sua offerta avrebbe conseguito al massimo 88.1 punti risultando solo terza in graduatoria, come risulta dalla valutazione operata dal committente (doc. 14) e che l'insorgente peraltro neppure obietta.

 

3.  Esclusa dalla gara, la ricorrente non è legittimata a contestare la delibera della commessa alla CO 1 (vedi consid. 1.1). Per ragioni deducibili dal principio della parità di trattamento (art. 8 cpv. 1 Cost.) occorre tuttavia verificare se, come sostiene la RI 1, la committenza avrebbe dovuto scartare anche l'offerta dell'aggiudicataria. Le contestazioni sollevate su questo tema sono infatti proponibili, poiché non riguardano la decisione di aggiudicazione, ma quella di esclusione, che risulterebbe per finire discriminatoria qualora le critiche ricorsuali dovessero rivelarsi fondate (Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pagg. 63-64; STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010).

3.1. L'insorgente ha messo in dubbio l'attendibilità del prezzo proposto dalla deliberataria; a mente sua, essa avrebbe presentato "un'offerta scandalosamente bassa, non attendibile, oltre il limite della concorrenza sleale" poiché "certa che il committente e per esso il progettista, possa accettare in un secondo tempo varianti nella fornitura di questa o quella macchina. Cosa di per sé vietata da capitolato" (cfr. infra, consid. 3.3). Considerato che la CO 1 è l'unica concorrente ad aver formulato un'offerta inferiore all'importo massimo preventivato al committente, vi sarebbe inoltre "più di una perplessità sulla garanzia di confidenzialità e di sicurezza che il committente può offrire in casi simili, quando il preventivo non è stato allestito al proprio interno ma da uno studio d'ingegneria esterno che fa capo a numerosi collaboratori" (cfr. infra, consid. 3.4). L'offerta andrebbe pertanto esclusa.

3.2. La LCPubb non prevede la possibilità di escludere le offerte sotto costo. Altrettanto dicasi per il concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e per il RLCPubb/CIAP. Questa facoltà era invero prevista nella vecchia legge cantonale sugli appalti del 12 settembre 1978 (LApp; BU 1979, 37), ma è stata abbandonata per volontà del Consiglio di Stato in esito alla procedura di consultazione del progetto concernente quella attualmente in vigore (cfr. messaggio 4806 del 28 ottobre 1998 sull'adozione della legge sulle commesse pubbliche, pag. 5). Il diritto di scartare offerte a prezzi irrisori, contemplato dalle legislazioni di altri cantoni, ha del resto sempre creato notevoli difficoltà a livello di applicazione pratica (Nicolas Michel, Droit public de la construction, Friborgo 1996, n. 1952 segg.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 1109 segg.). In passato, il Tribunale cantonale amministrativo ha tuttavia sistematicamente ricordato che il committente può deliberare la commessa ad un concorrente che offre un prezzo particolarmente basso, fintanto che la sua offerta risponde alle condizioni del bando di concorso e non costituisce un atto di concorrenza sleale (cfr. RDAT I-1998 n. 49 consid. 3.4; Cassina, op. cit., pag. 36). Se l'offerta appare insolitamente bassa rispetto alle altre, il committente può semmai richiedere informazioni al concorrente per accertarsi che rispetti le condizioni di partecipazione e possa adempiere gli oneri derivanti dalla commessa (vedi art. 47 cpv. 2 RLCPubb/CIAP).
Questa impostazione giurisprudenziale, laddove lascia intendere che offerte a prezzi stracciati costitutive di concorrenza sleale vanno escluse dall'aggiudicazione, è stata di recente abbandonata (RtiD I-2016 n. 16 consid. 2). Innanzi tutto perché in Ticino, contrariamente alle normative di altri cantoni (vedi ad esempio quella vallesana, art. 23 cpv. 1 lett. g OcMPu, oggetto della DTF 130 I 241, oppure quella del Canton Vaud, art. 32 cpv. 2 lett. b RLMP), la legge non prevede la possibilità di scartare offerte sotto costo, ma si limita - al pari dell'accordo internazionale GATT/OMC sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994 (art. XIII cifra 4 lett. a) - a dare facoltà alla committenza di accertare che l'offerente sia in grado di fornire correttamente le prestazioni oggetto della commessa; solo in caso di assodata incapacità del concorrente di svolgerle alla perfezione lo si può tutt'al più escludere dalla procedura. Secondariamente perché non tocca ai committenti chiamati a mettere in atto le prescrizioni governanti l'aggiudicazione di pubbliche commesse pronunciarsi sulla sussistenza o meno di un caso di concorrenza sleale, prerogativa - questa - che spetta alle autorità civili e penali deputate all'applicazione del diritto della concorrenza (BR 2013 n. 274 e 275 pag. 207). Poste queste premesse, la vecchia giurisprudenza resa in materia dal Tribunale cantonale amministrativo è stata puntualizzata nel solco delle opinioni del Tribunale federale (cfr. STF 2P.70/2006 del 23 febbraio 2007) e della dottrina (riassunte in DTF 130 I 241 consid. 7.3), nel senso che in presenza di un'offerta insolitamente bassa il committente, sentito il concorrente che l'ha inoltrata, può escluderlo dalla gara nella misura in cui matura la convinzione che esso non è in grado di eseguire correttamente la commessa al prezzo che gli ha proposto (STA 52.2016.215 del 29 settembre 2016 consid. 3.1).

3.3. Il prezzo offerto dall'aggiudicataria è di fr. 1'285'043.10.-, quello proposto dalla ricorrente di fr. 1'468'799.95.-. L'offerta della CO 1 risulta economicamente molto più vantaggiosa rispetto a quella della ricorrente. Sebbene il prezzo offerto sia il più basso, alla luce degli accertamenti esperiti dal committente ex art. 43 cpv. 1 e 47 cpv. 2 RLCPubb/CIAP (cfr. verbale discussione d'offerta del 15 marzo 2018 prodotto in risposta dal RA 1 sub doc. 13), non vi sono indizi che permettano di dubitare della capacità della ditta ad eseguire la commessa in modo ineccepibile. Viste inoltre le referenze addotte, "conformi al criterio di idoneità pos. 223.400 CPN 102 regolarmente comprovate con una lettera della committenza o progettista" (cfr. doc. 13, punto 7), l'ente banditore non aveva ragione di dubitare che la CO 1 fosse in grado di eseguire le prestazioni oggetto della commessa al prezzo offerto. Dalle tavole processuali non emerge peraltro alcun elemento probante suscettibile di lasciar supporre che la deliberataria abbia imbastito la sua offerta per generare concorrenza sleale. D'altra parte, quand'anche si volesse accreditare, anche solo per ipotesi, la tesi della concorrenza sleale perorata dalla RI 1, quest'ultima non ne trarrebbe alcun giovamento. Nell'agire della deliberataria non è infatti ravvisabile un comportamento illecito dal profilo dell'art. 3 cpv. 1 lett. f della legge federale contro la concorrenza sleale del 19 dicembre 1986 (LCSl; RS 241). Per perfezionare il reato, manca in ogni modo l'elemento costitutivo della reiterata offerta sotto costo e della pubblicità (Martin Wernli/Isabelle Romy/Eve Wollmann Gautier, UWG: Gesetz, Materialien, Rechtsprechung, Losanna 1989, pag. 371 segg.). Pretestuose sono pure le illazioni circa l'esistenza di un (presunto) accordo con il committente e per esso il progettista per l'ammissione di varianti in corso d'opera, già per il fatto di non essere minimamente sostanziate. Per i motivi esposti al seguente considerando, non appare credibile nemmeno la tesi della ricorrente secondo cui il prezzo stracciato dell'offerta vincente sarebbe dovuto alla conoscenza dell'importo massimo preventivato dallo studio d'ingegneria __________ e che quindi l'aggiudicataria andrebbe esclusa per incompatibilità da prevenzione.

3.4. Secondo l'art. 35 RLCPubb/CIAP:

Le persone e le imprese che hanno partecipato alla preparazione della documentazione e della procedura di aggiudicazione in maniera tale da poter influenzare l'aggiudicazione a loro favore, non possono prendere parte alla procedura.

Il cosiddetto impedimento da prevenzione (o "preimplicazione"; Vorbefassung, préimplication) è dato quando un concorrente ha partecipato alla preparazione del procedimento di concorso, sia elaborando le basi del progetto, sia allestendo la documentazione di gara, sia fornendo consulenza al committente sulle specifiche tecniche della fornitura (cfr. STF 2P.164/2004 del 25 gennaio 2005 consid. 3.1; STAF B-6653/2016 del 29 novembre 2016 consid. 8.1 con rimandi; Res Nyffenegger/Hans Ulrich Kobel, Vorbefassung im Submissionsverfahren, in BVR 2004, n. 2, pag. 49 segg.). La preimplicazione è infatti atta a disattendere il principio della parità di trattamento ancorato all'art. 1 lett. c LCPubb, che impone al committente di assicurare a tutti i concorrenti le stesse opportunità. Il concorrente che versa in tale situazione può essere tentato in effetti di indirizzare il committente a privilegiare la sua offerta o può sfruttare a suo vantaggio in sede di allestimento dell'offerta le conoscenze acquisite nell'ambito della preparazione del concorso (Wissensvorsprung; Galli/Moser/Lang/
Steiner, op. cit., n. 1043 segg., n. 1067). L'impedimento per preimplicazione comporta in genere l'esclusione dell'offerta. L'offerente che chiede l'esclusione di possibili concorrenti preimplicati dalla gara e vuole dedurre un vantaggio da un'eventuale preimplicazione deve dimostrare che essi si sono procurati un vantaggio significativo di conoscenze del mandato messo in concorso e che detto vantaggio non può essere colmato con le misure ordinate dal committente (cfr. sentenza B-6653/2016 citata consid. 8.2 e rinvii). Eccezioni sono ammesse quando il vantaggio di conoscenze è irrilevante o quando la collaborazione del concorrente prevenuto all'allestimento della documentazione di gara è soltanto marginale (cfr. STF 2P.164/2004 citata consid. 3.3; RtiD I-2014 n. 11 consid. 3.1, I-2009 n. 28 consid. 2.1 con rinvii; STA 52.2014.300 del 5 febbraio 2015 consid. 3.1).

3.4.1. Nel caso concreto, lo studio d'ingegneria __________ è stato incaricato dal RA 1 della progettazione e della consulenza specialistica in materia sanitaria, di riscaldamento e di ventilazione (vedi pos. 123.520 delle disposizioni particolari CPN 102) in relazione all'ampliamento dell'__________ di __________. In tale veste, ha sicuramente approntato il progetto degli impianti di raffreddamento e riscaldamento occorrenti all'opera ed ha stilato il modulo d'offerta con prezzi. Come annunciato nel bando (lett. l e m), è inoltre intervenuto attivamente nella procedura concorsuale ricevendo le domande di partecipazione degli interessati alla gara ed è stato incaricato dalla committenza di rispondere ad eventuali domande tecniche dei concorrenti. Ha pure allestito il preventivo di riferimento del committente, decisivo sia per valutare l'attendibilità delle offerte, sia per procedere all'esclusione delle offerte superiori all'importo massimo prefissato (vedi pos. 224.320 e R259.110 delle disposizioni particolari CPN 102).

3.4.2. La deliberataria non ha partecipato in alcun modo alla preparazione della documentazione e della procedura di aggiudicazione. Essa non ha collaborato all'allestimento degli atti di gara. L'insorgente neppure lo pretende. Il solo fatto che la CO 1 sia stata l'unica offerente ad aver proposto un prezzo inferiore a quello massimo preventivato dalla stazione appaltante non permette di dedurre una parvenza di prevenzione in vista dell'attribuzione della commessa. Dalle tavole processuali non è peraltro possibile inferire che in suo favore vi sarebbe stata una fuga di informazioni in merito alle cifre esposte dallo studio d'ingegneria __________ nel proprio preventivo, come lascia intendere la ricorrente. I generici dubbi e rimproveri che quest'ultima solleva al riguardo non sono supportati da alcun riscontro oggettivo agli atti. Non sono dunque dati neppure i presupposti del motivo d'esclusione contemplato dall'art. 35 RLCPubb/CIAP.

 

 

4.  Sulla scorta delle considerazioni che precedono il ricorso va respinto, confermando la decisione impugnata siccome immune da violazioni del diritto.

 

 

5.  L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.


6.  La tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza. Essa rifonderà inoltre alla deliberataria, patrocinata da un legale, un congruo importo a titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

 

 

 

Per questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

1.  Il ricorso è respinto.

 

 

2.  La tassa di giustizia di fr. 5'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta interamente a suo carico. La ricorrente rifonderà inoltre alla CO 1 fr. 2'000.- di ripetibili.

 

 

3.  Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

4.  Intimazione a:

 

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                  La vicecancelliera