
Incarto n. 52.2018.214	Lugano 26 settembre 2018	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Matea Pessina

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 7 maggio 2018 di

RI 1

patrocinata da: PA 1

contro

la decisione del 21 marzo 2018 (n. 1322) del Consiglio di Stato che ha respinto il suo gravame avverso la risoluzione del 6 aprile 2017 con cui la Sezione amministrativa e la Divisione della scuola del Dipartimento dell'educazione, della cultura e dello sport (DECS) le hanno concesso un congedo non pagato per l'anno scolastico 2016/2017;

ritenuto, in fatto

A. RI 1 ha iniziato la sua attività di docente di sostegno pedagogico per le scuole medie ticinesi nel 2004 con un incarico a metà tempo. A contare dall'anno scolastico 2005/2006 è stata nominata con il medesimo onere lavorativo. Dall'anno scolastico 2006/2007 è nominata a tempo pieno. L'8 maggio 2014, quando era attiva presso la scuola media di __________, la medesima ha dato alla luce una bambina e a partire da quella data ha pertanto beneficiato di un concedo maternità di sedici settimane, al quale ha fatto seguito un congedo non pagato totale per l'intero anno scolastico 2014/2015, successivamente rinnovato per l'anno scolastico seguente.

B. Il 28 marzo 2016 RI 1 ha comunicato per e-mail a __________ V__________, allora capo dell'Ufficio dell'insegnamento medio, di aver intenzione di riprendere la precedente attività di docente a tempo pieno al termine del periodo di congedo non pagato. Durante questo periodo RI 1 ha tenuto contatti con F__________, capo del gruppo di sostegno pedagogico del __________, e S__________, direttore della scuola media di __________, e li ha informati di essere incinta.

C. Con scritto del 20 luglio 2016 la Sezione amministrativa del DECS ha comunicato a RI 1 il suo trasferimento presso la scuola media di __________ a decorrere dall'anno scolastico 2016/2017.

D. Con e-mail del 27 agosto 2016 RI 1 ha informato F__________ che il parto era stato programmato per l'8 settembre successivo. Lo ha inoltre messo a parte di aver partecipato all'incontro con i nuovi docenti del 25 (recte: 24) agosto 2016 della sede di __________ a cui era stata convocata e al collegio docenti che è seguito, occasione in cui, ha soggiunto RI 1, ha conosciuto la propria supplente.

E. Il 29 agosto 2016 è iniziato l'anno scolastico, senza che RI 1 tenesse alcuna lezione. Il 2 settembre 2016 N__________, direttrice della sede di __________, ha invitato per e-mail RI 1 a contattare la Sezione amministrativa, la quale riteneva che la docente avrebbe dovuto essere al lavoro o richiedere un congedo non pagato.

F. L'8 settembre 2016 RI 1 ha dato alla luce il suo secondogenito. Con scritto del 6 ottobre 2016 la Sezione amministrativa del DECS ha informato la docente che il servizio giuridico del Dipartimento era chiamato a statuire se la stessa avesse effettivamente ripreso servizio al termine del congedo non pagato. Solo in caso di risposta affermativa, infatti, le sarebbe spettato il diritto allo stipendio, sotto forma di congedo di maternità. Nell'ipotesi contraria invece si sarebbe prospettato un rinnovo del congedo non pagato.
A questo scritto è seguito uno scambio di corrispondenza in cui, in estrema sintesi, RI 1 ha ribadito il proprio diritto al congedo maternità. La stessa ha sostenuto di non aver mai mostrato l'intenzione di chiedere un congedo non pagato anche per l'anno scolastico 2016/2017, avendo partecipato al collegio docenti in vista del nuovo anno scolastico ed essendosi resa disponibile a eseguire lavori amministrativi a partire da metà agosto, oltre che al passaggio di consegne alla supplente. Dal canto suo, la Sezione amministrativa ha affermato che la partecipazione al collegio docenti non poteva essere paragonata a un effettivo rientro al lavoro. La docente avrebbe quindi potuto tuttalpiù beneficiare di un congedo non pagato. RI 1, contestando le deduzioni della Sezione amministrativa, ha chiesto l'emanazione di una decisione impugnabile.

G. Con decisione del 6 aprile 2017 la Sezione amministrativa e la Divisione della scuola hanno concesso a RI 1 un secondo anno di congedo non pagato totale per l'anno scolastico 2016/2017.

H. Contro la predetta decisione RI 1 è insorta dinanzi al Consiglio di Stato chiedendone l'annullamento e la sua riforma nel senso che sia messa al beneficio di un congedo maternità pagato a partire dall'8 settembre 2016, nonché di un congedo non pagato per un massimo di nove mesi. Innanzitutto la ricorrente ha contestato l'imposizione di un congedo non pagato, da lei mai richiesto. Ha inoltre ribadito le argomentazioni addotte dinanzi all'autorità di prime cure in merito al proprio diritto all'ottenimento del congedo maternità.

I. Con decisione del 21 marzo 2018 il Governo ha respinto il gravame. Esso ha innanzitutto espresso perplessità in merito alla concessione di un congedo non pagato, malgrado la ricorrente non ne avesse fatto richiesta. Ha tuttavia ritenuto, per motivi di economia processuale, di poter dedurre che l'autorità abbia in questo modo implicitamente negato il diritto al congedo maternità. Il Consiglio di Stato ha inoltre ammesso che la decisione impugnata era priva di qualsiasi motivazione, ma ha considerato il vizio sanato poiché le posizioni delle parti erano state espresse in modo chiaro prima dell'emanazione della medesima e la ricorrente non era stata lesa nei propri diritti di difesa avendo potuto presentare un ricorso completo e motivato. Nel merito, ha ritenuto di poter applicare il principio dedotto dalla sentenza 53.2002.25 del 20 giugno 2002 con cui il Tribunale cantonale amministrativo, dopo aver ricordato che il diritto allo stipendio dipende dalla prestazione effettiva dell'attività lavorativa e stabilito che il dipendente in congedo non pagato perde le sue prerogative conservando unicamente il diritto di riprendere il servizio alla scadenza dello stesso, aveva ritenuto legittimo negare lo stipendio a una dipendente che al termine di un congedo non pagato non è rientrata in servizio poiché inabile per causa di malattia. Secondo il Governo, la docente non avrebbe mai avuto intenzione di riprendere l'attività di insegnamento al termine del congedo non pagato e non si sarebbe presentata al lavoro all'inizio dell'anno scolastico. Di conseguenza, è a giusto titolo che le autorità di prime cure le hanno negato il diritto al salario, e quindi al congedo maternità, ponendola al beneficio di un congedo non pagato.

J. RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo contro la predetta risoluzione governativa, chiedendo l'annullamento della stessa e la conseguente concessione di un congedo maternità a partire dall'8 settembre 2016 e di un congedo non pagato per un massimo di nove mesi. La ricorrente ha contestato la conclusione a cui è giunto il Governo sostenendo che il rifiuto della concessione del congedo maternità non poggerebbe su alcuna base legale e sarebbe contrario alla Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Nemmeno la giurisprudenza del Tribunale citata dal Consiglio di Stato avrebbe attinenza con il caso concreto. In ogni caso, ha annotato l'insorgente, alla scadenza del congedo non pagato, essendosi messa a disposizione per riprendere l'attività nelle funzioni che le fossero state assegnate, era da considerare ad ogni effetto pienamente reintegrata nella sua posizione.

K. La Sezione amministrativa si è opposta al ricorso ribadendo le argomentazioni esposte prima dell'emanazione della propria decisione e tutelate dal Consiglio di Stato. Quest'ultimo ha chiesto la reiezione del gravame senza formulare particolari osservazioni.

Considerato, in diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 66 cpv. 1 della legge sull'ordinamento degli impiegati dello Stato e dei docenti del 15 marzo 1995 (LORD; RL 173.100). La legittimazione attiva della ricorrente è certa (art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm) è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). I fatti decisivi sono noti.

2. 2.1. Per l'art. 47 cpv. 1 prima frase LORD in caso di maternità, la dipendente ha diritto a un congedo pagato di 16 settimane. Questo, soggiunge il cpv. 2 della norma, inizia al più tardi al momento del parto; nell'ambito del congedo, due settimane al massimo possono essere effettuate prima del parto. L'art. 47 cpv. 3 prevede inoltre che la dipendente può beneficiare in caso di parto di un congedo non pagato, totale o parziale, per un massimo di nove mesi, estensibile per le docenti fino al termine dell'anno scolastico.

2.2. L'art. 50 LORD prevede inoltre che l'autorità di nomina può concedere al dipendente nel corso della carriera un congedo totale o parziale con deduzione di stipendio e relativi supplementi e indennità, conservando per un periodo massimo di tre anni la validità del rapporto d'impiego. In casi eccezionali, soggiunge il cpv. 2, l'autorità di nomina può prolungare la durata complessiva di un congedo parziale sino a sei anni.

2.3. L'art. 40a LORD prevede che i dipendenti percepiscono, per l'attività prestata, lo stipendio, i supplementi e le indennità previsti dalla legge sugli stipendi e dai regolamenti. L'art. 50 cpv. 1 del regolamento dei dipendenti dello Stato del 2 luglio 2014 in vigore fino al 31 dicembre 2017 (RDS; BU 2014, 367) precisa che il diritto allo stipendio e a eventuali indennità decorre dal giorno dell'entrata in funzione e non dalla nomina o dal conferimento dell'incarico. I giorni festivi e i sabati all'inizio del mese, soggiunge la norma, sono considerati giorni di servizio effettivo per il dipendente che inizia effettivamente il servizio il giorno lavorativo successivo al giorno festivo. Il diritto allo stipendio è sospeso durante i periodi di sospensione dalla carica, congedo non pagato, assenza per malattia e infortunio superiori ai limiti stabiliti dall'art. 23 vLStip, o durante assenze arbitrarie (art. 50 cpv. 3 RDS).

3. Nel caso concreto, la Sezione amministrativa e la Divisione della scuola, con la decisione tutelata dal Consiglio di Stato, hanno concesso alla ricorrente un congedo non pagato di un anno, invece del postulato congedo maternità. Come esposto in narrativa, le autorità hanno ritenuto che l'insorgente non era rientrata in servizio al termine del congedo non pagato e che, pertanto, non aveva diritto alla corresponsione delle indennità di maternità.

3.1. Dagli atti emerge che la ricorrente, quando era al beneficio del secondo anno di congedo non pagato, è rimasta incinta del suo secondogenito. Risulta inoltre che ha informato il capo dell'Ufficio dell'insegnamento medio di voler riprendere il lavoro l'anno scolastico successivo e che a questo fine, il 20 luglio 2016, è stato disposto il suo trasferimento dalla sede di __________ a quella di __________. Sede, quest'ultima, presso la quale la ricorrente è stata convocata al collegio docenti di fine agosto 2016.
Della sua gravidanza, e della presumibile data del parto, attorno all'8 settembre 2016, la ricorrente ha informato i suoi superiori, tant'è che è stata disposta la sua supplenza per l'intero anno scolastico 2016/2017. La ricorrente ha quindi partecipato al collegio docenti del 24 agosto 2016 presso la sede di __________, mentre non ha tenuto alcuna lezione durante l'anno scolastico.

3.2. Dalla documentazione agli atti e dalle dichiarazioni delle parti coinvolte emerge che nulla è stato formalizzato circa la modalità (congedo maternità o congedo non pagato) con cui la ricorrente è stata, di fatto, autorizzata ad assentarsi i pochi giorni di insegnamento che hanno preceduto il parto. Sia come sia, in assenza di qualunque decisione formale, non è possibile dedurre, come hanno fatto le autorità inferiori, che la ricorrente avesse intenzione di beneficiare di un congedo non pagato. Al contrario, il fatto che la stessa abbia partecipato, così come richiestole, al collegio docenti immediatamente precedente l'inizio delle lezioni - periodo in cui, occorre ricordarlo, i docenti devono rimanere a disposizione degli istituti scolastici (art. 44 cpv. 2 LORD; cfr. inoltre l'art 30 del regolamento della scuola media del 18 settembre 1996 in vigore fino al 1° agosto 2018; BU 1996, 315, secondo cui gli insegnanti sono tenuti a partecipare al collegio dei docenti) - dimostra che nessuno ha messo in dubbio la sua posizione di docente titolare delle ore di insegnamento presso la sede di __________. Che poi la ricorrente non abbia più svolto alcuna mansione non può condurre alla conclusione che la medesima non abbia effettivamente ripreso la sua attività lavorativa dopo la scadenza del congedo non pagato.
Il fatto che sia stata assunta una supplente già dall'inizio dell'anno scolastico, anziché a partire dalla seconda settimana di scuola, poteva invero indurre la ricorrente a credere, in buona fede, di essere autorizzata a non prestare servizio in quanto al beneficio di un congedo maternità, che può infatti decorrere già due settimane prima della nascita del figlio. La scelta di sostituire da subito l'insorgente, d'altra parte, era la più logica e la più adeguata dal profilo pedagogico, didattico e organizzativo, come ammesso dalla Sezione amministrativa in sede di osservazioni nella procedura svoltasi dinanzi al Consiglio di Stato. Poco sensato, o quantomeno non ottimale, sarebbe in effetti stato un cambiamento di docente dopo pochi giorni dall'inizio delle lezioni. D'altro canto, non si può omettere di considerare che se la ricorrente avesse saputo che ciò le avrebbe garantito il diritto al congedo maternità, avrebbe senz'altro potuto, in quanto abile al lavoro, insegnare anche solo il primo giorno di scuola. Ipotesi che, tuttavia, dal punto di vista della qualità e dell'organizzazione non avrebbe apportato alcun vantaggio all'istituto scolastico e da cui risulta pertanto insostenibile far dipendere il diritto all'ottenimento del congedo maternità. Date queste circostanze, la conclusione a cui sono giunte la Sezione amministrativa e la Divisione della scuola, tutelata dal Consiglio di Stato, si rivela lesiva del diritto.

4. Già per il fatto che occorre considerare che la ricorrente ha a tutti gli effetti ripreso la sua attività lavorativa al termine del congedo non pagato, non si pone il quesito di sapere se alla fattispecie possa essere applicato, come ha fatto il Governo, il principio dedotto dalla giurisprudenza con cui in passato questo Tribunale ha ritenuto legittimo negare lo stipendio a una dipendente che al termine di un congedo non pagato non è rientrata in servizio poiché inabile al lavoro per causa di malattia, considerando la situazione della stessa paragonabile a quella in cui si trova un impiegato inabile al lavoro al primo giorno di servizio (STA 53.2002.25 del 20 giugno 2002). Tanto più che, con decisione del 20 settembre 2018 (STA 52.2017.39) concernente il caso di una dipendente parzialmente abile al lavoro al termine di un congedo non pagato, il Tribunale, soppesate differenze e analogie tra le situazioni in cui si trovano il dipendente che riprende servizio al termine di un congedo non pagato e quello fresco di nomina o incarico, ha stabilito che tale giurisprudenza non può più essere seguita.

5. Visto quanto precede, il ricorso va accolto senza che si renda necessario evadere le ulteriori censure della ricorrente. La decisione del Consiglio di Stato deve quindi essere annullata, al pari di quella emanata dalla Sezione amministrativa e dalla Divisione della scuola. Gli atti sono pertanto rinviati alla Sezione amministrativa affinché conceda alla ricorrente il postulato congedo maternità.

6. Dato l'esito non si preleva tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Lo Stato verserà alla ricorrente, patrocinata da un legale, congrue ripetibili di entrambe le sedi (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la decisione del 21 marzo 2018 (n. 1322) del Consiglio di Stato e quella del 6 aprile 2017 della Sezione amministrativa e della Divisione della scuola del DECS sono annullate;

1.2. gli atti sono rinviati alla Sezione amministrativa per nuova decisione ai sensi del consid. 5.

2. Non si preleva tassa di giustizia. Alla ricorrente è restituito l'anticipo versato. Lo Stato verserà all'insorgente l'importo di fr. 2'000.- a titolo di ripetibili.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Lucerna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui agli art. 83 lett. g e 85 LTF.

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La vicecancelliera