
Incarto n. 52.2018.272	Lugano 3 dicembre 2018	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 28 maggio 2018 di

RI 1

RI 2

RI 3

RI 4

RI 5

componenti il Consorzio I__________,
patrocinate da:

contro

la decisione del 9/15 maggio 2018 del Municipio di CO 4, che in esito al concorso concernente il mandato per l'elaborazione della strategia energetica 2050 della Città ha deliberato la commessa al Consorzio formato dalle ditte CO 1, CO 1 e CO 3;

ritenuto, in fatto

A. Il 26 gennaio 2018 il Municipio di CO 4 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le prestazioni professionali occorrenti per l'elaborazione della strategia energetica 2050 della Città (FU n. __________ pag. __________).
La documentazione di gara prevedeva le seguenti clausole riferite al diritto di prendere parte al concorso (cfr. bando di concorso, pag. 6):

3.2. Legittimazione a partecipare
Il concorso è aperto agli uffici che operano con titolari o membri dirigenti effettivi nell'ambito della pianificazione energetica quali consulenti specialisti per i temi energetici.

3.2.1. Requisiti richiesti allo studio di consulenza in ambito energetico ed ai membri del team di progetto:
- avere domicilio civile o professionale in Svizzera o negli Stati firmatari degli accordi
OMC (Organizzazione Mondiale del Commercio), a condizione che questi Stati ga-
rantiscano la reciprocità. In quest'ultimo caso allegare la documentazione a compro-
va del rispetto di quanto richiesto con l'indicazione "criterio idoneità - domicilio";
- essere iscritto nel Registro A (REG A), oppure, essere in possesso di un titolo di stu-
dio conferito da una scuola politecnica federale o da una scuola svizzera o estera
equivalente, oppure da una scuola universitaria professionale o da una scuola supe-
riore svizzera o estera equivalente.

Allegare copia dei titoli di studio a comprova del rispetto di quanto richiesto con l'indicazione "criterio idoneità - titolare - titoli di studio".

3.2.2. Organigramma studio di consulenza in ambito energetico
L'offerente deve garantire la collaborazione all'interno del proprio team di lavoro di profili altamente qualificati nel campo della pianificazione energetica.

3.2.2.1 Non è ammesso il submandato.

3.2.2.2 Sono esclusi dal concorso tutti i membri delle Commissioni comunali, cantonali e federali con compiti consultivi nell'ambito dell'esame di progetti energetici.

3.2.2.3 All'offerta deve essere allegato un organigramma del team che si occuperà dell'elaborazione della strategia energetica 2050 della Città di __________ e del relativo PECo ai sensi del pt. 3.2.2 che riporti le funzioni chiave e la struttura di lavoro, nonché le referenze delle persone chiave coinvolte nel progetto richieste al pt. 3.2.2. I documenti devono essere allegati con l'indicazione "criterio di idoneità - organigramma e referenze", compilando gli appositi formulari forniti dal committente.

3.2.3 La documentazione richiesta va allegata separatamente all'offerta con la dicitura "criteri di idoneità". La mancanza di uno dei documenti richiesti quale criterio di idoneità comporta automaticamente l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione.

Per quanto riguarda il criterio destinato a valutare i lavori analoghi, il bando di concorso (cifra 5.3, pagg. 8-9) specificava quanto segue.

Nota "lavori analoghi" (03):
Per lavori analoghi si intende l'esperienza acquisita da parte dello studio offerente nell'ambito della pianificazione energetica, ed in particolare nel numero di piani energetici comunali o strategie energetiche comunali elaborati.

Lavori analoghi: numero di piani energetici comunali o strategie energetiche comunali elaborati negli ultimi 8 anni. Lo stato di consolidamento delle referenze deve essere indicato nell'apposita tabella fornita dal committente.

Devono essere indicati l'anno di esecuzione e il committente (Comune). I lavori analoghi saranno indicati nel formulario ufficiale al capitolo 2 "requisiti di idoneità", le referenze saranno specificate per esteso anche nello specifico formulario al capitolo 4 del formulario ufficiale.

In caso di consorzio, la referenza è valida anche se solo uno dei concorrenti consorziati ha seguito il lavoro indicato. Per essere considerata valida, è sufficiente che sia solo uno dei concorrenti consorziati ad aver seguito il lavoro dichiarato.

Per ogni funzione viene calcolata una nota progressiva da 1 a 6 secondo il principio lineare:

-      Nota 6 all'offerente con la maggior esperienza nell'elaborazione e redazione di
        piani energetici comunali o strategie energetiche comunali;
-      Nota 1 all'offerente con la minor esperienza nell'elaborazione e redazione di piani
        energetici comunali o strategie energetiche comunali;
-      Le offerte verranno valutate proporzionalmente (nota minima 1), secondo la se-
        guente formula lineare:

Nx = (Lx - Lmin) * (Nmax - Nmin) / (Lmax - Lmin) + Nmin;

dove:
N_x = nota per lavori analoghi Lx

                                                      L_x                    =              numero di lavori analoghi
N_max               =              nota massima (=6)
N_min                 =              nota minima (=1)
L_min                =              numero minimo di lavori analoghi richiesto

La nota finale assegnata per "lavori analoghi" risulterà dalla media ponderata delle note ottenute per le singole offerte.

Nell'avviso di gara pubblicato sul Foglio ufficiale (cifra 12) e nel bando di concorso (cifra 18) era segnalata chiaramente la possibilità di ricorso contro gli stessi. Nessuno li ha tuttavia impugnati.

B. Prima dell'inoltro delle offerte, il committente ha comunicato a tutti i concorrenti le risposte alle domande pervenutegli. In particolare, evadendo il quesito postogli in relazione alla cifra 5.3 del bando di concorso [Nota "lavori analoghi" (03)]

Abbiamo realizzato dei piani energetici regionali nei quali sono stati analizzati più Comuni contemporaneamente, il potenziale energetico e la situazione di partenza sono stati comunque valutati anche singolarmente per ogni Comune. Come verranno valutati questi lavori? Uno studio regionale vale tanti "lavori analoghi" quanti Comuni sono stati analizzati al suo interno?

ha fatto sapere che:

Per quanto concerne i lavori analoghi si intende l'esperienza acquisita da parte dello studio offerente nell'ambito della pianificazione energetica, ed in particolare nel numero di piani energetici comunali e/o strategie energetiche comunali elaborati singolarmente.
Lavori analoghi: numero di piani energetici comunali o strategie energetiche comunali elaborati negli ultimi 8 anni. Lo stato di consolidamento delle referenze deve essere indicato nell'apposita tabella fornita dal committente.
Pertanto vengono considerati unicamente i piani energetici comunali.

(cfr. risposte a complemento del bando di concorso del 30 gennaio 2018, risposta alla domanda 6).

C. Nel termine utile sono giunte al committente quattro offerte, tra cui quella del Consorzio I__________ SA (Consorzio I__________), composto delle ditte RI 1, RI 2, RI 3, RI 4 e RI 5, dell'importo di fr. 125'005.-, e quella del Consorzio P__________ (Consorzio P__________), formato dalle ditte CO 1, CO 2 e CO 3, del valore di fr. 121'980.-.
Valutate le offerte in base ai criteri di aggiudicazione prestabiliti, la Divisione __________ ha allestito la graduatoria, che per quanto riguarda le prime due concorrenti si presenta come segue:

	Economicità Prezzo	Attendibilità dell'offerta	Lavori analoghi	Formazione apprendisti	Perfezionamento professionale	Nota globale
	45%	20%	27%	5%	3%	100%
Consorzio P__________	5.865	4.467	6.000	5.475	4.500	5.562
Consorzio I__________	5.763	4.784	3.917	5.188	5.100	5.020

Preso atto dell'esito della valutazione, il 9 maggio 2018 il Municipio di CO 4 ha risolto di aggiudicare il mandato al Consorzio P__________, classificatosi al primo posto con 5.562 punti. La delibera è stata intimata alle parti il 15 maggio seguente.

D. Contro la predetta decisione il Consorzio I__________, secondo in graduatoria con 5.020 punti, è insorto dinnanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo l'annullamento dell'aggiudicazione e l'attribuzione a proprio favore della commessa previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
Il ricorrente ha contestato in sostanza la nota (3.917) assegnatagli nel criterio di aggiudicazione 3 in conseguenza del mancato riconoscimento di 36 referenze (segnatamente quelle addotte dalle consorziate RI 3, RI 4 e RI 5), considerate non valide poiché non costituivano dei piani energetici comunali (PECo) o strategie energetiche in senso stretto, bensì delle mappature energetiche, e/o siti web, smart-city, ecc. Arbitrariamente, poiché se da un lato è vero che, per trasparenza e nell'intento di meglio evidenziare quale sarebbe stato l'apporto della RI 4 all'interno del consorzio, nel modulo di offerta, prima di elencare le referenze specifiche della citata ditta, il ricorrente ha riportato l'indicazione "sistemazione dei dati energia a livello dell'edificato" (perché, appunto, secondo gli accordi interni al consorzio sarebbe stata questa l'attività svolta dalla RI 4), dall'altro è altrettanto vero che tali lavori costituiscono a tutti gli effetti dei piani energetici comunali (planification énérgétique territoriale) e/o delle strategie energetiche comunali (plan directeur des énergies), come si evince dai doc. G e H. Epurate dalla lista dei lavori analoghi riferiti alla RI 4 le referenze 46 (PECo già conteggiati alla RI 2), 37 (pure già conteggiato altrove), 47 (Cantone __________) e 51 (Regione energia __________), le rimanenti 32 opere rispondono appieno ai requisiti del bando e devono poter essere considerate valide. La correzione da apportare (riconoscimento di 67 referenze [a fronte delle 60 del Consorzio P__________], per le quali percepirebbe la nota 6 e quindi 1.62 punti) - ha concluso l'insorgente - è tale da sovvertire la graduatoria, permettendogli di scavalcare il rivale.

E. a. All'accoglimento dell'impugnativa si è opposto il committente, il quale ha contestato per cominciare la documentazione (doc. G e H) esibita dal ricorrente solo in sede ricorsuale al fine di stabilire il numero di lavori analoghi eseguiti e osservato che nella misura in cui il Tribunale dovesse ammetterla, una simile possibilità dovrebbe essere concessa anche agli altri concorrenti; in particolare al Consorzio P__________, per il quale non sono state considerate valide le referenze 2 (__________), 24 (__________), 26 (__________) e 28 (__________), giacché presentate in maniera sommaria. Erroneamente, atteso che dopo aver raccolto ulteriori informazioni in merito ai Comuni scartati dalla prima valutazione, il Municipio è giunto alla conclusione che in realtà vi sarebbero da considerare altri 55 Comuni (11 per l'__________, 23 per __________, 20 per __________ e 1 per __________). Anche volendo tenere in considerazione tutti i lavori analoghi di cui non è stata presentata la documentazione completa (115 referenze per il Consorzio P__________, 67 per il Consorzio I__________), ha affermato l'ente banditore, la graduatoria rimarrebbe invariata, risultando il risultato complessivo del Consorzio P__________ (5.562) in ogni caso superiore a quello (5.019) conseguito dal Consorzio I__________, come ben emerge dalla valutazione di cui al doc. 3.

b. Anche il deliberatario ha sollecitato la reiezione del gravame, criticando anzi tutto l'ammissibilità dei documenti G e H. Ha in seguito difeso l'operato della stazione appaltante in merito alla valutazione delle referenze, in particolar modo laddove ha scartato quelle (da 29 a 71) presentate dal ricorrente. Tali opere, ha sottolineato, non possono essere considerati dei PECo analoghi a quello richiesto dal Municipio; vuoi perché non soddisfano appieno le esigenze contenutistiche di cui ai punti 3.1-3.3 del bando di concorso (cfr. le referenze 29-71), vuoi perché riferite ad opere non ultimate (cfr. le referenze 18, 19, 36-68). L'aggiudicatario ha peraltro rilevato che la consorziata RI 2 è membro del comitato decisionale della Commissione consultiva del Fondo per le energie rinnovabili (CC-FER), ente chiamato a pronunciarsi in merito a questioni importanti relative al PECo __________, quali ad esempio il sussidiamento dello stesso e gli investimenti per le misure di risparmio energetico che ne scaturiranno. Tale situazione pone la RI 2 - e dunque il Consorzio I__________ medesimo di cui essa fa parte - in palese conflitto di interessi con la gara e avrebbe dovuto indurre il committente ad escluderlo come esplicitamente previsto dalla cifra 3.2.2.2 del bando di concorso. In via subordinata, dovrebbero perlomeno essere scartate dall'offerta del Consorzio I__________ tutte le (16) referenze riconducibili alla RI 2. Il Consorzio P__________ ha annotato infine di avere appreso, dalla nuova valutazione esperita dal committente, che alcune delle referenze della consorziata CO 1 a torto non erano state considerate valide; trattasi di PECo che coinvolgono 55 Comuni in tutto e che devono quindi essere ammessi quali referenze, portando a 115 (60 + 55) quelle valevoli.

c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.

F. Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole ulteriormente.

a. La ricorrente ha dapprima ribadito la pertinenza delle 32 referenze a torto escluse dalla stazione appaltante. Ha contestato inoltre la censura sollevata con riferimento al presunto conflitto di interessi della RI 2 e l'incompatibilità della medesima con la gara rilevando che, se è pur vero che la RI 2 dispone di un membro nel Fondo per le energie rinnovabili (FER) nella persona di __________, è però chiaro che egli non ha alcun ruolo nell'ambito del progetto per l'elaborazione della strategia energetica 2050 della Città di __________, né direttamente, né indirettamente. Contrariamente alle affermazioni del deliberatario, la CC-FER non sarà chiamata a decidere in merito al sussidiamento del PECo della Città di __________ (competenza che spetta all'Ufficio dell'aria, del clima e delle energie rinnovabili [UACER]); nel contesto, essa ha invece esclusivamente un ruolo consultivo e propone l'importo annuale da riversare ai Comuni.

b. Il Consorzio aggiudicatario ha dal canto suo sottolineato che le regioni cui si riferiscono le referenze (inizialmente) a torto scartate sono formate da più Comuni, sicché i termini regionale e intercomunale sono in questo caso sinonimi. Ha ribadito la critica riguardo all'incompatibilità della RI 2 e rilevato che, intervenendo - per il tramite di un proprio quadro responsabile - nell'esame ad opera della CC-FER dell'attività dei Comuni in ambito energetico e preavvisando il riversamento degli incentivi (cfr. art. 7 RFER), essa decide, in altri termini, con quanto denaro sovvenzionare le misure del PECo a concorso. Nell'offerta del ricorrente __________ riveste peraltro un ruolo decisivo tant'è che le referenze indicate dalla RI 2 sono di sua esclusiva pertinenza.

Considerato, in diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso e destinatario materiale della decisione qui impugnata, il ricorrente è senz'altro legittimato a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

2. Preliminarmente occorre verificare se, come sostiene il deliberatario, il committente avrebbe dovuto escludere il Consorzio I__________

dalla gara per il fatto che uno dei suoi membri è anche membro del comitato decisionale della CC-FER.

2.1. Secondo l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:

a) non adempiono ai criteri di idoneità;

b) hanno dato al committente indicazioni false;

c) non rispettano i principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;

d) hanno comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;

e) sono oggetto di una procedura di concordato o di fallimento;

f) hanno i medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono controllati dalle stesse persone;

g) hanno i medesimi titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle stesse persone.

2.2. In virtù dell'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. Dal canto suo, l'art. 10 cpv. 2 lett. j del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) prevede che i documenti di gara devono contenere le prove e i criteri di idoneità. Queste norme impongono al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.

I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire l'opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità è unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso. Accertamento, questo, che deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.

L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto nell'ambito della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l'idoneità dei concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2016.65 del 12 luglio 2016 consid. 2.2. e rinvii).

2.3. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato a dipendenza di sue specifiche esigenze.

2.4. Nell'evenienza concreta, il committente ha inserito nelle prescrizioni del concorso diversi criteri di idoneità di natura particolare, aprendo la gara agli uffici che operano con titolari o membri dirigenti effettivi nell'ambito della pianificazione energetica quali consulenti specialisti per i temi energetici. Ha nel contempo escluso la possibilità di partecipare al concorso per tutti i membri delle Commissioni comunali, cantonali e federali con compiti consultivi nell'ambito dell'esame di progetti energetici (cifra 3.2.2.2 del bando).
Ora, come rettamente rilevato dall'aggiudicatario, RI 2, membro del Consorzio I__________, riveste al contempo il ruolo di membro della CC-FER (cfr. art. 7 cpv. 2 del regolamento del Fondo per le energie rinnovabili; RFER; RL 741.260). RI 2, e quindi l'intero Consorzio di cui fa parte, non era legittimato a partecipare alla gara e la sua offerta doveva essere estromessa proprio in applicazione della cifra 3.2.2.2 del bando di concorso, dato che la CC-FER (di cui l'RI 2 è appunto membro) è l'ente preposto a valutare fra l'altro l'attività dei Comuni in ambito energetico e a preavvisare il riversamento degli incentivi cantonali ai Comuni in base alla chiave di riparto (art. 7 cpv. 1 lett. b RFER). Poco importa, dunque, che nella fattispecie il sussidiamento del PECo della Città di __________ sarebbe accordato dall'UACER e non già dalla CC-FER [cfr. art. 15 del Decreto esecutivo concernente l'attuazione di una politica energetica integrata attraverso un programma di incentivi per l'impiego parsimonioso e razionale dell'energia (efficienza energetica), la produzione e l'utilizzazione di energia da fonti indigene rinnovabili e la distribuzione di energia termica tramite reti di teleriscaldamento, nonché attraverso il sostegno e la promozione della formazione, della postformazione e della consulenza nel settore dell'energia del 6 aprile 2016; RL 741.270].
Parimenti irrilevante è la circostanza per cui __________, responsabile del Settore energia e territorio dell'RI 2 e persona di contatto per l'ente rappresentato in seno alla CC-FER (cfr. il documento "Commissioni consultive e gruppi di lavoro permanenti, Composizione", scaricabile dal sito __________, pag. 94), non sia coinvolto nell'elaborazione della strategia energetica 2050 della Città di __________ e del relativo PECo, tant'è che non è indicato tra i responsabili del progetto (cfr. formulario ufficiale, pag. 2), né figura nell'organigramma del team di lavoro. Stando così le cose, l'offerta del Consorzio I__________ era irrimediabilmente da scartare. Questa conclusione non configura un eccesso di formalismo (cfr. STA 52.2017.541 del 1° febbraio 2018), poiché la sanzione dell'esclusione era chiaramente prevista dalle prescrizioni di gara, ovvero dalla lex specialis del concorso che nessun concorrente ha impugnato rendendola vincolante tanto per i partecipanti alla procedura (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP) quanto per l'ente banditore, il quale, rinunciando ad escludere il ricorrente dalla gara, l'ha in realtà inequivocabilmente disattesa, incorrendo in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento (art. 1 lett. c LCPubb). La censura in tal senso sollevata dal deliberatario risulta dunque fondata. A fronte dell'esclusione del ricorrente dal concorso, l'aggiudicatario rimane dunque primo in classifica, per cui non si rende necessario esaminare le ulteriori censure (valutazione delle referenze) presentate dall'insorgente.

3. 3.1. Sulla base delle considerazioni che precedono, il ricorso deve dunque essere respinto, seppur per altri motivi rispetto a quelli sollevati nel ricorso.

3.2. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

3.3. La tassa di giustizia è posta a carico del Consorzio ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esso rifonderà al deliberatario, patrocinato da un legale, un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dal ricorrente, rimane interamente a suo carico. A titolo di ripetibili il ricorrente verserà l'importo unico di fr. 2'000.- alle ditte formanti il Consorzio P__________.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La vicecancelliera