
Incarto n. 52.2018.322	Lugano 14 settembre 2018	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matea Pessina, Fulvio Campello

vicecancelliera:

Laura Bruseghini

statuendo sul ricorso del 4 luglio 2018 del

RI 1

patrocinato da: PA 1

contro

la risoluzione del 26 giugno 2018 (n. 47) del presidente del Consiglio di Stato che accoglie la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso inoltrato congiuntamente da CO 1, da CO 2 e da CO 4 e CO 3 avverso la decisione del 22 maggio 2018 con cui il Municipio di Locarno vieta l'uso quale residenza della PPP n. 20920 e di una quota di 1/61 della PPP n. 20923 del fondo base 6056 di Locarno a partire dal 1° luglio 2018;

ritenuto, in fatto

A. Con risoluzione del 22 giugno 2004 (n. 2715) il Consiglio di Stato ha approvato la variante del piano regolatore del Comune di Locarno concernente il comparto formato dagli attuali mapp. 19 e 6056 (quest'ultimo scorporato dal mapp. 19 e costituito in proprietà per piani il 31 maggio 2011), di complessivi 66'114 m² e ospitante il CO 2. Il comparto, attribuito alla zona turistico-alberghiera, è disciplinato dall'art. 19 delle norme di attuazione del piano regolatore, settore 4 (NAPR), che lo riserva ad impianti e strutture per attività turistico alberghiere, sottoponendolo all'allestimento di un piano di quartiere obbligatorio.

B. Il 7 dicembre 2007 CO 1, proprietaria del mapp. 19 e, attualmente, di 41 quote di PPP del fondo base 6056, ha inoltrato presso il Municipio di Locarno per approvazione un piano di quartiere per la realizzazione di quattro stabili abitativi per un totale di 52 appartamenti. Alla domanda erano allegate delle "norme di PQ", secondo cui gli appartamenti sarebbero stati venduti con la formula dell'apparthotel e avrebbero dovuto rispettare il regolamento per l'amministrazione e l'uso della PPP della nuova residenza D__________ (art. 7 delle norme di PQ), e una bozza del medesimo, che elencava i servizi che l'albergo avrebbe fornito. Il 26 ottobre 2009 il Municipio ha rilasciato la relativa autorizzazione.

C. a. Il 1° ottobre 2010 è stata inoltrata una domanda di costruzione per l'edificazione di quattro nuove "palazzine con alloggi (apparthotel)" al mapp. 6056 e per l'ampliamento della struttura fitness al mapp. 19. Il 1° febbraio 2011 il Municipio ha rilasciato la licenza edilizia, subordinando il provvedimento alla condizione che la connessione funzionale degli appartamenti con la struttura alberghiera dovrà essere garantita attraverso una chiara definizione, nel regolamento delle future PPP, dei servizi che l'albergo dovrà garantire.

b. Sollecitato in merito alla problematica delle residenze secondarie, con scritto del 26 aprile 2012 il Municipio di Locarno ha risposto all'allora legale di CO 1, avv. __________, che il problema non si poneva in relazione alla struttura, essendo la residenza pura e semplice esclusa dalla destinazione pianificatoria di tipo alberghiero.

c. Di nuovo interpellato dall'avv. __________, con scritto del 12 marzo 2014 il Municipio ha ribadito di aver rilasciato, conformemente alla destinazione di zona, una licenza per un nuovo complesso edilizio di tipo apparthotel, escludendo quindi, non trattandosi di un contenuto residenziale, l'applicabilità dell'art. 30^bis delle NAPR, settore urbano, che disciplina la destinazione e l'utilizzazione delle costruzioni residenziali.

d. Il 3 maggio 2013 la licenza è stata rinnovata per altri due anni e il 3 febbraio 2014 è stata autorizzata una variante per la formazione di un nuovo appartamento. Nella primavera del 2014 sono iniziati i lavori di costruzione e la messa in vendita degli appartamenti.

D. a. A partire dal mese di ottobre 2014 è ripreso uno scambio di corrispondenza fra CO 1, rispettivamente fra il legale che già l'assisteva, e le autorità comunali in merito ai contenuti del regolamento delle PPP e in particolare in merito all'obbligo, contestato dalla proprietaria, di locazione a terzi degli appartamenti da parte dei proprietari delle PPP. In tale contesto, agli inizi di gennaio 2015 il Municipio ha chiesto un parere alla Società svizzera per il Credito Alberghiero (SCA) sulla conformità di zona del Condominio D__________, del quale si dirà, per quanto necessario, nei considerandi di diritto.

b. Il 27 marzo 2015, l'Esecutivo comunale ha ribadito all'avv. __________ di non poter avallare la sua tesi secondo cui non sussiste un obbligo di affitto degli appartamenti a terzi, in quanto contraria alla destinazione di zona che stabilisce un'utilizzazione turistico alberghiera dei fondi. In tal senso, ha chiesto di emendare il regolamento d'uso della PPP, in particolare laddove riservava ai singoli comproprietari l'uso esclusivo degli appartamenti acquistati.

c. Con decisione del 22 aprile 2015 il Municipio ha poi imposto a CO 1 un adeguamento del regolamento delle PPP, al fine di introdurre l'obbligo per i singoli comproprietari di mettere periodicamente a disposizione dell'amministrazione dell'albergo i loro appartamenti, in modo da assicurarne un'effettiva utilizzazione turistico alberghiera.

d. Con risoluzione 20 gennaio 2016 (n. 200) il Consiglio di Stato ha dichiarato nulla la predetta decisione, come pure la condizione, contenuta all'art. 7 delle norme PQ, relativa al regolamento condominiale, e la condizione, sempre relativa a detto regolamento, contenuta nella licenza del 1° febbraio 2011. In sostanza, l'Esecutivo cantonale, pur ritenendo tale condizione corretta nel merito, ha considerato che il Municipio non avesse la competenza di imporre nelle sue decisioni clausole fondate su norme di diritto privato. Avrebbe invece dovuto far capo agli strumenti del diritto amministrativo per assicurarsi il rispetto delle norme di piano regolatore.

e. Il 20 giugno 2016, il Municipio ha commissionato all'avv. dott. __________ un parere sulla conformità di zona del complesso, di cui si riferirà, ove necessario, in seguito.

f. Con scritto del 21 aprile 2017 indirizzato al nuovo legale di CO 1, avv. PA 2, il Municipio ha ribadito che la messa a disposizione di terzi degli appartamenti costituisce il criterio fondamentale per ritenerli conformi alla destinazione turistico-alberghiera della zona di situazione, che esclude la residenza primaria e secondaria.

E. a. Il 7 dicembre 2017 CO 3 e CO 4 hanno stipulato con il CO 2 un contratto di locazione avente per oggetto la PPP n. 20920 e una quota di 1/61 della PPP n. 20923 al fondo base 6056 per il periodo dal 1° marzo 2018 al 28 febbraio 2023.

b. Il 6 aprile 2018 i conduttori hanno notificato all'Ufficio controllo abitanti il loro arrivo a Locarno con residenza nel predetto alloggio.

c. Con risoluzione del 22 maggio 2018 il Municipio ha vietato l'uso quale residenza dell'appartamento in questione, rispettivamente la sua locazione quale residenza a terzi, imponendo una serie di condizioni sull'utilizzo del medesimo (limitazione temporale di occupazione, oneri di notifica ecc.). L'ordine, impartito sotto comminatoria dell'art. 292 del codice penale svizzero del 21 dicembre 1937 (CP; RS 311.0), è stato dichiarato esecutivo a partire dal 1° luglio 2018. A un eventuale ricorso è stato tolto l'effetto sospensivo. Nel contempo ad CO 3 e CO 4 è stata negata l'autorizzazione a prendervi la residenza o il domicilio.

F. a. Contro il predetto provvedimento CO 1, il CO 2 e CO 3 e CO 4 sono insorti il 12 giugno 2018 davanti al Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento. Hanno inoltre postulato che all'impugnativa fosse concesso l'effetto sospensivo, ritenendo che non fosse dato né addotto alcun interesse pubblico prevalente, atto a giustificare l'immediata esecutività del divieto d'uso.

b. Con giudizio del 26 giugno 2018 il presidente del Consiglio di Stato ha accolto la domanda provvisionale, ritenendo che non sussistessero interessi di natura pubblica manifestamente prevalenti rispetto a quelli dei ricorrenti.

G. Contro la predetta risoluzione presidenziale il Comune di Locarno si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento. Rimprovera anzitutto al presidente del Governo d'aver oltrepassato i limiti del potere d'esame e d'aver leso l'autonomia comunale. Esso censura poi l'assenza di un'effettiva ponderazione degli interessi e la motivazione carente, comunque arbitraria, a fronte di una decisione puramente esecutiva, tendente a garantire il rispetto dell'ordinamento giuridico. Sostiene inoltre che la risoluzione non terrebbe conto del probabile esito della lite e sottolinea che il ripristino della legalità a distanza di anni diventerà più difficile. Rileva infine come gli oneri a cui è stato assortito l'ordine di ripristino garantiscano il rispetto del principio della proporzionalità e si dichiara disposto sotto questo profilo a concedere ai resistenti, in caso di accoglimento del gravame, un ulteriore termine di 30 giorni per adeguarvisi.

H. a. All'accoglimento del ricorso si oppone il presidente del Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni, mentre l'Ufficio domande di costruzione si rimette al giudizio del Tribunale. I resistenti postulano invece il rigetto del gravame. Ripercorrendo diffusamente gli antefatti e sottolineando il carattere vessatorio del provvedimento adottato nei loro confronti dal Municipio, contestano in particolare che allo stesso pervenga la qualità di decisione esecutiva.

b. Il ricorrente ha comunicato di non voler replicare, aggiungendo che il termine di adeguamento potrebbe essere portato a 60 giorni. Ha fatto seguito una breve presa di posizione da parte dei resistenti.

Considerato, in diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 45 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100). Certa è inoltre la legittimazione attiva del Comune (art. 21 cpv. 2 LE; art. 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 2 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti (art. 25 cpv. 1 LPAmm), integrati dall'incarto prodotto dal presidente del Governo. Nell'ambito di ricorsi interposti contro decisioni di natura provvisionale, quali sono quelle riguardanti il conferimento o il ripristino dell'effetto sospensivo, il Tribunale non procede di regola all'assunzione di prove.

2. 2.1. Un divieto d'uso può essere concepito come misura di natura cautelare, fondato sull'ordinamento edilizio e simile all'ordine di sospensione dei lavori secondo l'art. 42 LE, che mira essenzialmente a tutelare l'interesse pubblico o quello dei vicini dagli inconvenienti derivanti dall'uso di opere edilizie realizzate o trasformate senza la necessaria licenza fintanto che non venga accertato, nell'ambito di un procedimento di rilascio del permesso in sanatoria, se gli interventi attuati siano conformi al diritto materialmente applicabile (cfr. RDAT II-2000 n. 40 con rinvii; RDAT II-1992 n. 28; STA 52.2011.331 del 2 dicembre 2011 consid. 4.2, 52.2004.233 del 10 settembre 2004 consid. 2.1). In considerazione della sua natura cautelare, tale ordine è immediatamente esecutivo (art. 37 cpv. 4 LPAmm). Il ricorso contro di esso non esplica dunque effetto sospensivo (art. 71 LPAmm). Al fine d'impedire che un'opera edilizia venga utilizzata in modo abusivo dal profilo non soltanto formale (mancanza del permesso), ma anche sostanziale, segnatamente poiché destinata a un uso contrario alla funzione assegnata alla zona di utilizzazione, l'autorità deve per principio emanare un divieto, ovvero un provvedimento d'imperio, che ingiunga al proprietario di astenersi dall'utilizzarla in quel modo. A differenza dell'ordine di sospendere un'utilizzazione formalmente abusiva, un divieto d'uso, di natura analoga a un ordine di rettifica o di demolizione, si fonda sull'art. 43 LE e presuppone una verifica preventiva (da esperire di regola nell'ambito di una procedura di rilascio del permesso in sanatoria) della conformità dell'utilizzazione instaurata senza permesso con il diritto materiale concretamente applicabile, a meno che il contrasto con quest'ultimo sia già stato accertato o risulti evidente e incontestabile (cfr. RtiD I-2017 n. 15 consid. 4.1, II-2009 n. 23 consid. 2). L'esecutività di un divieto d'uso concepito quale misura di ripristino subentra con il passaggio in giudicato del provvedimento. A meno che l'autorità revochi preventivamente l'effetto sospensivo a un eventuale ricorso, in caso d'impugnazione l'esecutività dell'ordine è dunque inibita dal gravame.

2.2. Nel caso concreto, preso atto della stipulazione di un contratto di locazione della durata di cinque anni concernente la PPP n. 20920 e una quota di 1/61 della PPP n. 20923 tra il CO 2 e CO 3 e CO 4, nonché della notifica inoltrata da questi ultimi all'Ufficio controllo abitanti, il 22 maggio 2018 il Municipio, ravvisando implicitamente in tale utilizzazione gli estremi di un cambiamento di destinazione abusivo in quanto in contrasto con la destinazione turistico-alberghiera autorizzata, ha vietato l'uso dell'appartamento in questione quale residenza, rispettivamente la sua locazione quale residenza a terzi, imponendo una serie di condizioni sull'utilizzo del medesimo (limitazione temporale di occupazione, oneri di notifica ecc.). Ora, ancorché l'autorità comunale si sia richiamata (tra l'altro) agli art. 42 segg. LE, è evidente che l'Esecutivo comunale ha concepito il controverso ordine alla stregua di una misura retta dall'art. 43 LE, che ha dichiarato immediatamente esecutiva. Lo si deduce dal fatto che esso tende al ripristino di una situazione ritenuta contraria alla funzione di zona, destinata esclusivamente ad attività turistiche di tipo alberghiero, dalla circostanza che non è stata richiesta la presentazione di una domanda di costruzione in sanatoria, dal termine di impugnazione indicato in 30 giorni e, non da ultimo, proprio dall'inibizione preventiva dell'effetto sospensivo di un'eventuale impugnativa. In questa sede, controversa non è tuttavia la legittimità della decisione municipale in quanto tale, su cui dovrà esprimersi (in prima battuta) il Governo, bensì quella della decisione con cui il presidente del Consiglio di Stato ha accolto la domanda provvisionale di ripristinare l'effetto sospensivo al ricorso inoltrato. Provvedimento, quest'ultimo, che configura una misura cautelare.

3. 3.1. L'esclusione o la revoca preventive dell'effetto sospensivo a un eventuale ricorso da parte dell'autorità decidente, rispettivamente la concessione di tale effetto a un ricorso proposto contro una decisione dichiarata immediatamente esecutiva, dipendono dal confronto degli interessi contrapposti: l'esecutività immediata si giustifica quando l'interesse pubblico a una sollecita attuazione delle decisioni prevale su quello dell'amministrato a che le decisioni non esplichino effetti prima del loro passaggio in giudicato formale (cfr. STA 52.2011.180 del 20 maggio 2011, 52.2009.277 del 7 settembre 2009 consid. 2.1, 52.2008.277 citata consid. 2.1; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa, Lugano 1997, n. 2 ad art. 47; inoltre Hansjörg Seiler in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [curatori], Praxiskommentar VwVG, II ed., Zurigo 2016, n. 150 ad art. 55 e relativo rinvio a n. 92 segg.; Benoît Bovay, Procédure administrative, II ed., Berna 2015, pag. 582 segg.). Al pari del giudizio sulla revoca dell'effetto sospensivo, quello sulla concessione di un tal effetto all'impugnativa interposta contro una decisione dichiarata immediatamente esecutiva è un giudizio d'apparenza, frutto dell'esercizio del potere d'apprezzamento dell'autorità decidente, tenuta a soppesare nel concreto caso i contrapposti interessi pubblici e privati (cfr. DTF 129 II 286 consid. 3). Nell'ambito dell'adozione di misure provvisionali, la ponderazione degli interessi contrapposti va effettuata sulla base di una valutazione prima facie degli elementi di giudizio noti (DTF 124 V 82 consid. 6a, 117 V 191 consid. 2b, 110 V 45 consid. 5b, 106 Ib 116 consid. 2a; GAAC 61.77 consid. 3a; Isabelle Häner, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, in: RDS 1997 II 332 e seg.). In questa valutazione l'autorità deve evitare di anticipare il giudizio di merito, permettendo l'instaurazione di situazioni di fatto irreversibili o comunque difficilmente modificabili; per questo stesso motivo essa può tener conto del probabile esito della lite solo quando non sussistono dubbi circa lo stesso (cfr. DTF 139 III 86 consid. 4.2, 130 II 149 consid. 2.2, 129 II 286 consid. 3, 127 II 132 consid. 3, 99 Ib 215 consid. 5 con riferimenti; STF 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 3; Bovay, op. cit. pag. 583; Blaise Knapp, Précis de droit administratif, IV ed., Basilea 1991, n. 2079; André Grisel, Traité de droit administratif, vol. II, Neuchâtel 1984, pag. 924). In tale ambito, l'autorità dispone di un certo margine discrezionale, sindacabile da parte del Tribunale cantonale amministrativo unicamente sotto il profilo della violazione del diritto, segnatamente dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 69 cpv. 1 lett. a LPAmm). L'istanza di ricorso deve quindi evitare di sostituire il suo apprezzamento a quello dell'autorità inferiore, limitandosi a controllare che la decisione impugnata sia sorretta da motivi pertinenti e non disattenda i principi generali del diritto, segnatamente quello di proporzionalità (cfr. STA 52.2011.180 citata; 52.2009.277 citata consid. 2.2; cfr. pure, per tutto quanto precede, STA 52.2013.539 del 15 gennaio 2014).

3.2. In concreto, il presidente del Governo ha deciso di privare d'efficacia il provvedimento adottato dal Municipio, sospendendone l'esecutività grazie al conferimento dell'effetto sospensivo all'impugnativa inoltrata. Egli ha ritenuto che l'immediata esecuzione del ripristino non rispetterebbe il principio della proporzionalità. A suo avviso, l'interesse privato dei ricorrenti prevale, rispetto a quello pubblico, nell'ambito della sopportazione dell'abuso edilizio formale accertato dall'Autorità comunale. Inoltre, non sussisterebbe de facto alcun pericolo di sicurezza pubblica, suscettibile di far pendere l'ago verso l'interesse pubblico.

La deduzione, lesiva del diritto, non può essere confermata. Contrariamente a quanto sembra assumere l'Esecutivo cantonale, alla base della decisione impugnata non vi è l'accertamento di una violazione (edilizia) formale, ossia della mancanza di un permesso, ma di una violazione materiale del diritto, ovvero di una difformità - l'uso dell'appartamento a scopo residenziale - insuscettibile di conseguire un permesso in sanatoria, perché in contrasto con la destinazione di zona. Ferma questa premessa, decidendo di sospendere - nelle more del giudizio che il Governo deve ancora rendere - l'esecutività dell'ordine censurato, il presidente del Consiglio di Stato ha abusato del potere d'apprezza-mento che la legge gli riserva in tema di conferimento dell'effetto sospensivo ad un ricorso interposto contro un provvedimento che per le finalità perseguite è stato dichiarato immediatamente esecutivo dal Municipio. In effetti, l'interesse generale all'imme-diata esecutività dell'ordine prevale sull'interesse privato dei resistenti di continuare un'utilizzazione - quella residenziale pura e semplice - che prima facie, e impregiudicato l'esame di merito che il Governo è tenuto a fare, non risulta essere stata autorizzata e che è comunque manifestamente contraria alla funzione turistico-alberghiera assegnata dall'art. 19 cpv. 1 NAPR al comparto in questione. In altri termini, un'attenta ponderazione degli interessi in gioco avrebbe dovuto spingere il presidente del Governo a dare maggior peso all'interesse pubblico ad assicurare una gestione della zona in parola conforme alla sua destinazione rispetto a quello privato dei resistenti, perlomeno fintanto che non verrà accertato, nell'ambito della decisione di merito, se questi ultimi - seguendo le loro tesi - possano o meno prevalersi, e semmai entro quali limiti, dei permessi rilasciati in passato per giustificare il preteso uso difforme. Considerato che l'utilizzazione ritenuta in contrasto con la zona di situazione è nel caso concreto recente e che il Municipio è intervenuto tempestivamente, preminente a questo stadio appare anche l'interesse pubblico ad evitare situazioni di dubbia legalità, scongiurando - anche a tutela degli stessi interessi della proprietaria e del CO 2 - l'instaurarsi ed il consolidarsi di relazioni giuridiche che coinvolgono terzi, difficilmente reversibili. L'immediata esecutività dell'ordine in discussione non disattende d'altronde il principio di proporzionalità. Sia perché inibisce soltanto un'utilizzazione prima facie non autorizzata e comunque palesemente estranea alla destinazione di zona, sia perché il rigore insito nel divieto d'uso è temperato nel caso concreto dai termini fissati per adeguarvisi, che in questa sede il Comune ricorrente si è peraltro dichiarato disposto a prolungare fino a 60 giorni.

4. 4.1. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso è accolto. Di conseguenza, la decisione presidenziale impugnata è annullata e l'istanza provvisionale volta ad ottenere il ripristino dell'effetto sospensivo al ricorso 12 giugno 2018 è respinta. Resta impregiudicata la decisione di merito. Dato che i termini indicati nel dispositivo della decisione municipale del 22 maggio 2018 sono perlopiù scaduti nelle more processuali, gli stessi vengono fissati in 60 giorni dalla notificazione del presente giudizio, ad eccezione della comunicazione imposta al punto 4.1. del dispositivo, che dovrà avvenire nei termini stabiliti dall'Esecutivo comunale.

4.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico dei resistenti, in solido, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Vista la particolare complessità della fattispecie, al Comune, che si è avvalso del patrocinio di un legale, è riconosciuta un'indennità per ripetibili malgrado disponga di un proprio servizio giuridico (art. 49 cpv. 1 e 2 LPAmm).

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la decisione del 26 giugno 2018 (n. 47) del presidente del Consiglio di Stato è annullata;

1.2. l'istanza provvisionale volta ad ottenere il ripristino dell'effetto sospensivo al ricorso 12 giugno 2018 è respinta;

1.3. i termini di cui al dispositivo della decisione del 22 maggio 2018 del Municipio di Locarno vengono adeguati ai sensi del consid. 4.1. del presente giudizio.

2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico di CO 1, CO 2 e CO 3 e CO 4, in solido. Essi rifonderanno al Comune di Locarno l'importo di fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione a:

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Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La vicecancelliera