
Incarto n. 52.2018.411	Lugano 1 marzo 2019	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 12 settembre 2018 dell'

RI 1

patrocinata da: PA 1

contro

la decisione del 31 agosto 2018 del Municipio CO 2 che in esito al concorso concernente la gestione di un nido d'infanzia presso il Centro Scolastico di __________, ha deliberato la commessa all'CO 1;

ritenuto, in fatto

A. Il 1° giugno 2018 il Municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per la gestione di un servizio di nido d'infanzia per un massimo di 30 bambini, inserito presso il Centro scolastico di __________ (FU n. __________ pag. __________). Il bando (cifra 4) stabiliva che la commessa sarebbe stata assegnata tenendo conto dei seguenti criteri di aggiudicazione:

1. qualità del progetto proposto: adeguatezza delle prestazioni

(attrezzature, qualifica del personale, tempi d'intervento) 40%
2. esperienze precedenti e competenza nella gestione del

settore specifico 30%

3. attendibilità del piano finanziario e dei costi 30%

Il capitolato d'oneri e modulo d'offerta messi a disposizione degli interessati specificavano tra l'altro che alla gara potevano partecipare le associazioni e fondazioni operanti nel settore dell'accoglienza collettiva di bambini in età prescolastica (cifra 1.2) e titolari dell'autorizzazione cantonale prevista dalla legge sul sostegno alle attività delle famiglie e di protezione dei minorenni del 15 settembre 2003 (LFam; RL 874.100; cifra 2.1). Puntualizzati ulteriormente i criteri d'idoneità esatti per il direttore ed il personale impiegato e indicati i documenti da produrre con il modulo d'offerta (progetto pedagogico, descrizione del progetto, carta dei servizi, piano finanziario del progetto, nonché statuti, recenti verbali assembleari, bilancio consuntivo e estratto RC dell'ente concorrente, oltre a estratto del casellario giudiziario del direttore e dichiarazioni ex art. 39 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006, RLCPubb/CIAP, RL 730.110; cifra 2.2), il capitolato descriveva come sarebbero state ripartite le prestazioni tra il Comune e l'assuntore del servizio (cifre 3.1 e 3.2), preannunciando peraltro le seguenti modalità di valutazione delle offerte non del tutto aderenti, per descrizione, a quelle pubblicate nel FU (cifra 4.1):

1. Qualità del progetto 40%

- presentazione del progetto 35% 1-3 punti

- qualifica del personale 40% 1-3 punti

- attrezzature 15% 1-3 punti

- inizio attività 10% 1-3 punti

1 punto = insufficiente, 2 = adeguato, 3 = superiore alle aspettative

2. Esperienza precedente nella gestione di un nido d'infanzia 30%

esperienza di 5 anni e più = 3 punti

3-4 anni = 2 punti

1-2 anni = 1 punto

3. Attendibilità del piano finanziario e dei costi 30%

- disponibilità finanziaria del concorrente 20% 1-3 punti

- sostenibilità del piano finanziario su 5 anni 20% 1-3 punti

- retribuzione del personale 30% 1-3 punti

- costi all'utenza 30% 1-3 punti

1 punto = insufficiente, 2 = adeguato, 3 = superiore alle aspettative

B. Nel termine stabilito sono giunte al committente quattro offerte, tra cui quella dell'RI 1 di __________ (RI 1) e quella dell'CO 1 di __________ (CO 1). Fruendo di una clausola inserita nel capitolato (cifra 4.2), per la valutazione della qualità dei progetti il committente si è avvalso della collaborazione di un perito esterno (C__________ __________). Raccolto il rapporto del proprio consulente (relazione relativa all'analisi e alla valutazione dei progetti pedagogici relativi al nuovo servizio di asilo nido di prossima apertura), le offerte sono quindi state valutate dall'ente banditore, il quale ha allestito - per quanto qui interessa - la seguente graduatoria:

	RI 1			CO 1
CRITERIO	Nota		Punti	Nota		Punti
1. Qualità del progetto (40%) 1.1. presentazione progetto (35%) 1.2. qualifica personale (40%) 1.3. attrezzature (15%) 1.4. Inizio attività (10%)	2 (= 2.8) 3 (= 4.8) 2 (= 1.2) 3 (= 1.2)	10	4.000	3 (= 4.2) 3 (= 4.8) 3 (= 1.8) 3 (= 1.2)	12	4.800
2. Esperienza (30%)	3	3	0.900	3	3	0.900
3. Attendibilità piano finanziario (30%) 3.1. disp. finanziaria (20%) 3.2. sost. piano finanziario (20%) 3.3. retribuzione personale (30%) 3.4. costi all'utenza (30%)	3 (= 2.4) 2 (= 1.6) 2 (= 2.4) 2 (= 2.4)	8.8	2.640	3 (= 2.4) 3 (= 2.4) 3 (= 3.6) 3 (= 3.6)	12	3.600
TOTALE PUNTEGGIO			7.5400			9.3000

Preso atto di tali risultanze, il 31 agosto 2018 il committente ha risolto di aggiudicare la commessa all'CO 1, spiegando che entrambe le concorrenti avevano presentato un progetto valido, allestendo un elenco completo delle attrezzature e garantendo l'inizio delle attività entro la data richiesta, la carta dei servizi nel rispetto delle direttive specifiche cantonali, adeguate indicazioni sulle qualifiche del personale impiegato, così come un piano finanziario attendibile e sostenibile. L'aggiudicataria aveva tuttavia ottenuto il miglior punteggio di 9.30.

C. Contro la predetta risoluzione, la RI 1, seconda classificata con 7.54 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando l'attribuzione a proprio favore della commessa. In via subordinata, la ricorrente ha postulato il rinvio degli atti al Municipio per una nuova decisione e, in via ulteriormente subordinata, nel caso in cui il contratto con la resistente fosse già stato concluso, l'accertamento del carattere illegale dell'aggiudicazione impugnata. Ha domandato inoltre che al ricorso venga concesso l'effetto sospensivo.
Esposte le caratteristiche delle quattro concorrenti, la ricorrente, associazione che vanta di una ventennale esperienza nella gestione di nidi d'infanzia, ha contestato le valutazioni esperite dal committente ai sottocriteri 1.1 e 1.3. A suo parere, il Municipio ha operato in modo arbitrario laddove le ha attribuito dei punteggi inferiori rispetto a quelli conseguiti dall'Associazione __________, costituita solo il 2 agosto 2017 e che al momento non gestisce alcun nido. Altrettanto vale per il criterio di aggiudicazione dell'attendibilità del piano finanziario, per il quale la RI 1 ha ottenuto, complessivamente, addirittura il punteggio più basso. Del tutto incomprensibile appare anche la valutazione del criterio di aggiudicazione 2, e quindi l'attribuzione all'CO 1 (che gestisce un solo nido) di un'esperienza pari alla sua. La suddivisione proposta in tre fasce, precisa l'insorgente, non permette infatti di differenziare come invece è necessario tra concorrenti che dispongono di una o più strutture.

D. a. In sede di risposta la stazione appaltante si è opposta all'accoglimento dell'impugnativa, difendendo il proprio operato sia per rapporto alla valutazione delle offerte sulla scorta dei metodi preannunciati nei documenti di gara, sia per rapporto all'aggiudicazione della commessa all'CO 1. Il Municipio ha osservato che la "presentazione del progetto" non è determinata dal semplice fatto che la ricorrente operi da vent'anni, come neppure dal fatto che la documentazione fosse presentata in un classificatore, ancorché completa e ordinata ed annotato che nella descrizione del progetto e carta dei servizi la descrizione dei materiali e degli ambienti e delle attività risulta carente, di modo che anche per il sottocriterio delle "attrezzature" è stato attribuito il giusto punteggio. L'esame della "qualità del progetto", ha precisato l'ente banditore, è stato peraltro affidato a C__________, perito esterno di comprovata esperienza, il quale ha rassegnato all'attenzione del Municipio le proprie valutazioni, che hanno poi condotto lo stesso Esecutivo all'attribuzione dei punteggi. Corretto appare senz'altro anche il punteggio (3) assegnato per il criterio di aggiudicazione 2, potendo vantare sia la ricorrente che la deliberataria di un'esperienza di almeno 5 anni. L'ente banditore ha rilevato infine di aver attribuito i punteggi relativi all'attendibilità del piano finanziario esaminando l'effettiva aderenza del piano finanziario con la struttura del __________; che quello presentato dalla RI 1 abbia tratto origine dall'esempio di altre realtà, non costituisce un elemento atto, di per sé, a poter concludere all'ottenimento del punteggio massimo.

b. Anche la deliberataria ha sollecitato la reiezione del gravame, sottolineando che le contestazioni sollevate appaiono del tutto inconferenti e prive di sostanza e rilevando che la graduatoria alla quale è giunto il Municipio non presta il fianco a critica di sorta.

c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.

E. Con la replica e le dupliche le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole ulteriormente con argomentazioni di cui si dirà, ove occorresse, in appresso.

Considerato, in diritto

1. 1.1. Prima di entrare nel merito di un ricorso, il Tribunale cantonale amministrativo è tenuto ad esaminare d'ufficio la propria competenza (art. 5 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100).

1.2. La LCPubb è applicabile segnatamente all'aggiudicazione di commesse edili, forniture e prestazioni di servizi da parte del Cantone, dei Comuni e altri enti preposti a compiti cantonali e comunali retti dal diritto cantonale o intercantonale, che non hanno carattere commerciale o industriale (art. 2 cpv. 1, 4 LCPubb e 4 RLCPubb/CIAP). Analogo è il campo d'applicazione definito dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500). Né la LCPubb, né il CIAP definiscono la nozione di commessa pubblica. Silenti al riguardo sono anche la legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici (LAPub; RS 172.056.1) e l'Accordo GATT/OMC del 15 aprile 1994 sugli appalti pubblici (AAP; RS 0.632.231.422). Secondo dottrina e giurisprudenza, la commessa pubblica soggetta all'apposita, omonima legge vede da un lato una stazione appaltante che acquisisce dei lavori, delle forniture o dei servizi al fine di adempiere i propri compiti pubblici e dall'altro un aggiudicatario che per la sua prestazione riceve una remunerazione. Da questo punto di vista, l'ente pubblico svolge il ruolo di consumatore della prestazione, mentre il privato ne è il fornitore. La commessa pubblica nel senso che qui interessa è di natura sinallagmatica e si caratterizza per il pagamento di un compenso all'offerente in cambio della sua prestazione (DTF 141 II 113 consid. 1.2.1, 125 I 209 consid. 6; STF 2P.19/2001 del 16 maggio 2001 consid. 1a/bb, in: RDAT II-2001 n. 96 pag. 407; RtiD I-2009 n. 22; STA 52.2016.242 del 30 maggio 2018 consid. 1.2, 52.2016.3 del 23 febbraio 2016, 52.2010.34 del 14 luglio 2010 consid. 1.1; Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berna 2014, n. 149 segg., Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/
Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 58-59). Non vi è in particolare contratto a titolo oneroso in caso di prestazioni unilaterali, quali i sussidi o gli aiuti finanziari che permettono al beneficiario di svolgere determinati compiti nell'interesse pubblico (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/
Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo-Basilea-Ginevra 2013, n. 1221 pag. 591). Parimenti, il semplice fatto che l'ente pubblico permetta a un privato di esercitare una determinata attività non comporta l'applicazione del regime delle commesse pubbliche; in simili circostanze esso non incarica infatti il privato di eseguire una prestazione, né acquista alcun bene, ma si limita a ordinare o regolare un'attività privata. In principio ciò vale anche quando l'ente pubblico concede a terzi l'uso di un suo bene amministrativo, atto per cui esso non fa che accordare un diritto e, in regola generale, percepire una controprestazione (cfr. DTF 144 II 184 consid. 2.2, 143 II 120 consid. 6, 125 I 209 consid. 6b; STF 2C_229/2017 del 9 marzo 2018 consid. 2.2, 2C_198/2012 del 16 ottobre 2012 consid. 5.1.3).

1.3. Nel caso di specie, il Municipio CO 2 ha indetto un pubblico concorso per la gestione di un nido dell'infanzia presso il Centro Scolastico di __________, annunciando che la commessa era assoggettata alla LCPubb. Dal capitolato d'oneri (cifra 3.1) si desume tuttavia che il Comune non solverebbe alcunché per le prestazioni dispensate dal gerente del nido. Il servizio, riservato prioritariamente alle famiglie domiciliate nel Comune di CO 2, verrebbe pagato sotto forma di retta (differenziata) dai genitori dei bambini affidati alla struttura (vedi cifra 3.2 lett. g del capitolato). L'ente pubblico si limiterebbe infatti a mettere a disposizione dell'assuntore del servizio gli spazi necessari (aule, locali di riposo, servizi sanitari, ecc.) dietro pagamento di una pigione annua di fr. 48'000.- (cifra 1.6 del capitolato e cifra 4 della bozza di contratto operativo e d'affitto); un onere fisso, che non costituisce la remunerazione per le prestazioni erogate dal nido agli utenti, dalle quali è del tutto indipendente. In queste circostanze, l'ente pubblico non interviene in qualità di consumatore di una prestazione: al contrario esso concede, al miglior offerente, il diritto di occupare un proprio bene amministrativo, ottenendo un compenso. La fattispecie non rientra pertanto nel novero di quelle sottoposte alla LCPubb, bensì configura un caso di locazione di immobili comunali ai sensi dell'art. 180 della legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 181.100; STA 52.2011.247 del 30 maggio 2012 consid. 2.1). Per quanto attiene poi all'attività legata alla gestione del servizio di nido d'infanzia occorre rilevare che il fatto che il Comune si impegni a versare all'assuntore del servizio l'integrale quota parte dell'aiuto dovuto al cantone in base alla LFam, in rate trimestrali anticipate, nei mesi di gennaio, aprile, luglio e ottobre (cfr. cifra 6 della bozza di contratto operativo e di affitto, sub 6. Finanziamento delle attività da parte del Comune di CO 2) non permette ancora di concludere in favore dell'esistenza di una commessa pubblica. Contrariamente a quanto afferma l'ente banditore (cfr. risposta, ad 2) non vi è infatti alcuna controprestazione (annua onerosa, pari a circa CHF 48'000.-) a favore del gerente, il quale non ottiene alcun reale compenso per l'attività espletata. La quota parte dell'aiuto dovuto al Cantone che percepirebbe altro non è che una parte (1/3) della somma complessiva del contributo globale erogato agli enti riconosciuti quale partecipazione ai costi di affidamento dei minorenni a carico del Cantone che il Comune di CO 2 si assume giusta l'art. 30 cpv. 1 LFam e che, anziché riversare (integralmente) al Cantone, ha deciso - avvalendosi della facoltà concessagli dal cpv. 3 - di destinare al nido d'infanzia per sostenerne (incentivarne) le attività (cfr. al proposito il messaggio n. 5280 del Consiglio di Stato del 25 giugno 2002 concernente la legge sul sostegno alle attività delle famiglie e di protezione dei minorenni, pag. 75). Trattasi, in concreto, di un aiuto finanziario la cui erogazione non sottostà al diritto sulle commesse pubbliche. In effetti, gli aiuti finanziari sono, secondo l'art. 3 della legge federale sugli aiuti finanziari e le indennità del 5 ottobre 1990 (LSu; RS 616.1), "vantaggi pecuniari". Questa forma di sussidio mira a promuovere l'attuazione di un compito d'interesse pubblico, che l'associazione beneficiaria si è liberamente assegnata, ma che non soggiace tuttavia alle regole abituali di mercato (cfr., in questo senso, anche l'art. 3 cpv. 1 della legge sui sussidi cantonali del 22 giugno 1994; LSuss, RL 620.100 e relativo messaggio di adozione n. 3990 del 15 settembre 1992, commento all'art. 3; cfr. inoltre Etienne Poltier, Les subventions, in: Lienhard, Finanzrecht, coll. Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Vol. 10, Basilea 2011, pag. 343 segg., pag. 385-386). Non è quindi appropriato prevedere delle procedure di messa in concorrenza al fine di ottenere la prestazione economicamente più favorevole (cfr. Poltier, Droit des marchés publics, op. cit., n. 160, pag. 96; n. 163 pag. 97). Questa conclusione si giustifica a maggior ragione ove solo si consideri che il Comune non ha neppure la libertà di fissare l'importo dell'aiuto finanziario in parola, essendo quest'ultimo determinato inderogabilmente dall'Ufficio del sostegno a enti e attività per le famiglie e i giovani (UFaG; vedi art. 4 lett. e del regolamento della legge per le famiglie del 20 dicembre 2005; RLFam, RL 874.110), nella misura corrispondente ad una percentuale uniforme del suo gettito d'imposta cantonale (art. 30 cpv. 2 LFam).
Inquadrata in questi termini, una siffatta relazione contrattuale non rientra manifestamente nel novero di quelle sottoposte alla LCPubb. Di riflesso, il ricorso proposto dalla RI 1 in base all'art. 36 LCPubb si avvera irricevibile per difetto di competenza del Tribunale cantonale amministrativo (RtiD I-2009 n. 22).

1.4. Ciò non significa tuttavia che la risoluzione del 31 agosto 2018 del Municipio CO 2 non fosse deducibile in giudizio. Giusta l'art. 208 cpv. 1 LOC, contro ogni decisione degli organi comunali è infatti dato ricorso al Consiglio di Stato. In applicazione dell'art. 6 cpv. 1 LPAmm l'impugnativa del 12 settembre 2018 della RI 1 viene pertanto trasmessa al Governo affinché abbia a pronunciarsi in merito.

2. Date le circostanze, non si preleva tassa di giudizio e non si assegnano ripetibili (art. 47 cpv. 1 e 49 cpv. 1 LPAmm).

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è irricevibile.

§. L'impugnativa del 12 settembre 2018 dell'RI 1 e l'intero incarto sono trasmessi al Consiglio di Stato per competenza ed evasione.

2. Non si preleva tassa di giustizia. Non si assegnano ripetibili. Alla ricorrente va restituita la somma di fr. 3'000.- versata a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La vicecancelliera