Incarto n. 52.2018.544	Lugano 12 dicembre 2018	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

 

composto dei giudici:

Matteo Cassina, vicepresidente, Matea Pessina, Sarah Socchi

 

vicecancelliera:

Elisa Bagnaia

 

 

statuendo sulle istanze di ricusa e sul ricorso del 13 novembre 2018 di

 

 

	RI 1
	contro

 

la decisione del 10 ottobre 2018 del Dipartimento delle istituzioni, Sezione della popolazione, con cui all'insorgente è stato negato il rilascio di un permesso di dimora UE/AELS ;

 

 

ritenuto,                          in fatto

 

                                         che il 9 aprile 2014 la cittadina italiana RI 1 (1949), già titolare in passato di un'autorizzazione di domicilio nel nostro Paese, ha infine ottenuto un permesso di dimora UE/AELS senza attività lucrativa valido fino al 13 ottobre 2015;

che con decisione del 7 maggio 2015 la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni le ha revocato tale permesso, fissandole un termine con scadenza il 6 luglio successivo per lasciare il territorio svizzero, in quanto la stessa non disponeva più di mezzi finanziari sufficienti per il suo mantenimento, al punto che si era vista costretta a richiedere le prestazioni complementari all'AVS;

che detta risoluzione è stata confermata su ricorso dapprima dal Consiglio di Stato (ris. gov. n. 4736 del 4 novembre 2015), poi dal Tribunale cantonale amministrativo (STA 52.2015.565 del 9 gennaio 2017) ed infine dal Tribunale federale con giudizio 2C_205/2017 del 12 giugno 2018;

che una domanda di revisione di quest'ultima pronuncia è poi stata respinta dallo stesso Tribunale federale mediante sentenza 2F_12/2018 del 10 agosto 2018;

che, dopo avere notificato all'Ufficio controllo abitanti di Chiasso la propria partenza per destinazione sconosciuta all'estero con effetto al 22 luglio 2018, il 10 settembre seguente RI 1 ha inoltrato una nuova domanda volta all'ottenimento di un permesso di dimora UE/AELS senza attività lucrativa, in via subordinata a titolo di ricongiungimento familiare, ancora più in subordine per svolgere un'attività economica e in via ancor più subordinata per motivi di rigore;

che tale istanza è stata respinta il 10 ottobre 2010 dalla Sezione della popolazione, la quale ha ritenuto che RI 1 non adempisse nessuno dei requisiti richiesti per poter soggiornare a vario titolo in Svizzera;

che avverso quest'ultima risoluzione RI 1 insorge ora davanti al Tribunale d'appello, formulando, pedissequamente al gravame, istanza di ricusa sia del Consiglio di Stato, sia del Tribunale cantonale amministrativo;

che con il suo ricorso essa chiede che la decisione impugnata sia annullata e che di conseguenza le venga rilasciato un permesso di dimora senza attività lucrativa e per ricongiungimento familiare;

che postula inoltre di essere posta al beneficio dell'assistenza giudiziaria;

che tanto le istanze di ricusa, quanto il ricorso non sono stati intimati per osservazioni (art. 72 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100);

 

 

considerato,                   in diritto

 

che l'art. 52 cpv. 1 LPAmm dispone che la parte che intende chiedere la ricusazione di una persona deve presentare un'istanza motivata all'autorità superiore o all'autorità collegiale a cui tale persona appartiene non appena viene a conoscenza del motivo di ricusazione. Secondo l'art. 53 cpv. 1 LPAmm, in caso di contestazione su tale questione, la decisione spetta all'autorità gerarchicamente superiore o, se si tratta di un membro di un'autorità collegiale, a questa stessa autorità, in assenza però del membro ricusato. Se è ricusato l'intero Consiglio di Stato o la maggioranza, soggiunge il primo periodo del cpv. 2, la ricusa è decisa dal Tribunale cantonale amministrativo.

che, riprendendo e codificando una consolidata prassi del Tribunale federale (cfr. pro multis: STF 1C_9/2010 del 14 dicembre 2010), il cpv. 3 della predetta norma prevede che, in caso di ricusa in blocco o della maggioranza dei loro membri, il Consiglio di Stato e il Tribunale cantonale amministrativo possono statuire essi stessi su domande di ricusazione manifestamente irricevibili o prive di qualsiasi fondamento;

che pertanto la competenza di questo Tribunale ad evadere le istanze di ricusa formulate pedissequamente al gravame è data, quantomeno nella misura in cui queste dovessero risultare abusive o manifestamente infondate (STF citata, consid. 5);

che la garanzia del diritto a un giudice imparziale vieta l'influsso sulla decisione di circostanze estranee al processo, che potrebbero privarlo della necessaria oggettività a favore o a pregiudizio di una parte (DTF 136 I 207 consid. 3.1 e rinvii); essa è concretata in primo luogo dalle regole cantonali sulla ricusa e l'esclusione o astensione obbligatoria (DTF 116 Ia 14 consid. 4, 125 I 209 consid. 8a);

che indipendentemente dai precetti del diritto cantonale, la Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101; art. 30) e la convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950 (CEDU; RS 0.101; art. 6 n.1) assicurano comunque a ciascuno il diritto di sottoporre la propria causa a giudici non prevenuti, ossia in grado di garantire un apprezzamento libero e imparziale;

che sebbene la semplice affermazione della parzialità, basata su sentimenti soggettivi di una parte, non sia sufficiente per fondare un dubbio legittimo, non occorre che il giudice sia effettivamente prevenuto: per giustificare la sua ricusazione bastano circostanze concrete idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e a far sorgere un rischio di parzialità (DTF 136 I 207 consid. 3.1);

che la ricusa riveste un carattere eccezionale (DTF 131 I 24 consid. 1.1, 116 Ia 14 consid. 4); sotto il profilo oggettivo occorre ricercare se il magistrato ricusato offra le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo dubbio di parzialità; sono considerati, in tale ambito, anche aspetti di carattere funzionale e organizzativo e viene posto l'accento sull'importanza che possono rivestire le apparenze stesse (DTF 134 I 238 consid. 2.1, 20 consid. 4.2);

che decisivo è sapere se le apprensioni soggettive dell'interessato possano considerarsi oggettivamente giustificate (DTF 134 I 238 consid. 2.1, 20 consid. 4.2);

che dal canto suo invece il Consiglio di Stato non è un tribunale, ma un organo esecutivo al quale la legge assegna a titolo accessorio funzioni giurisdizionali;

che anche il Governo è comunque tenuto a rispettare il requisito dell'imparzialità; tale requisito non discende, tuttavia, dagli art. 30 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU, applicabili soltanto ai tribunali, bensì dall'art. 29 cpv. 1 Cost., che si riallaccia all'art. 8 Cost. (DTF 125 I 119 consid. 3d e f, 125 I 209 consid. 8a; STF 1P.39/2000 del 4 aprile 2000 consid. 2; STA 52.2004.163 del 16 novembre 2004 consid. 2; ZBl 1999, pag. 74 consid. 2b);

che al riguardo occorre in effetti tener debitamente conto del fatto che le autorità superiori del potere esecutivo assumono innanzitutto un ruolo di governo, di direzione e di gestione e che esercitano soltanto accessoriamente attività giurisdizionali; le loro mansioni implicano un cumulo di funzioni diverse, che non possono essere separate senza pregiudicare l'efficacia della gestione e la legittimità democratica e politica delle corrispondenti decisioni;

che diversamente dagli art. 6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1 Cost., l'art. 29 cpv. 1 Cost. non impone quindi l'indipendenza e l'imparzialità come massima d'organizzazione delle autorità governative, amministrative o di gestione: la loro indipendenza deve essere valutata secondo le specificità della fattispecie; in quest'ambito l'art. 29 cpv. 1 Cost. non offre dunque una garanzia equivalente a quella degli art. 6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1 Cost., che, come già detto, per principio sono applicabili soltanto ai tribunali (RDAT cit., consid. 2.3. con rinvii);

che in quest'ordine di idee il Tribunale federale ha ripetutamente deciso che i funzionari o i membri delle autorità devono astenersi rispettivamente possono essere ricusati solo quando vantano un interesse personale in relazione all'oggetto che devono trattare, non quando tutelano degli interessi pubblici (ZBl 2005, pag. 634 segg., consid. 3.6.1. con rinvii);

che, ferma questa indispensabile premessa, ossia che vengano perseguiti (solo) pubblici interessi, questo principio si applica anche quando queste persone intervengono a doppio titolo, svolgendo cioè un doppio ruolo, su un determinato oggetto (cfr. per un sunto della giurisprudenza e della dottrina, oltre alla sentenza testé citata, Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, Zurigo/Basilea/Ginevra 2002, pag. 171 seg.; inoltre, in particolare, per quanto concerne il caso di due membri del Governo zurighese, che sedevano nel contempo nel consiglio di amministrazione di un ente autonomo del diritto pubblico cantonale, DTF 107 Ia 135 consid. 2b);

che il motivo addotto dalla ricorrente per ricusare sia il Consiglio di Stato, che il Tribunale cantonale amministrativo consiste sostanzialmente nel fatto che entrambe queste autorità si sono già pronunciate, respingendoli, su dei ricorsi da essa inoltrati in passato nell'ambito del contenzioso generato dalla risoluzione del 7 maggio 2015 con la quale la Sezione della popolazione del Dipartimento delle istituzioni le aveva revocato il permesso di dimora UE/AELS di cui era titolare a quel tempo;

che secondo la ricorrente, tale circostanza avrebbe compromesso la credibilità delle due predette autorità, le quali non fornirebbero sufficienti garanzie di imparzialità nella trattazione della causa che ora la concerne;

che per costante giurisprudenza, un giudice non può essere ricusato solo perché abbia già preso decisioni nei confronti della medesima persona in precedenti casi, in quanto di per sé ciò non condiziona la sua indipendenza o imparzialità nel nuovo procedimento, quand'anche esso dovesse avere per oggetto gli stessi fatti; per ammettere il contrario devono necessariamente sussistere delle circostanze che lo facciano apparire prevenuto (cfr. 8C_392/2018 del 30 luglio 2018, 8C_298/2018 del 5 luglio 2018, 6B_315/2018 del 15 maggio 2018, 8C_709/2017 del 27 aprile 2018, 1C_187/2017, 1C_327/2017 del 20 marzo 2018, 5A_489/2017 del 29 novembre 2017);

che un'istanza di ricusa così formulata è inammissibile e dev'essere dichiarata irricevibile, ritenuto che, come sopra indicato, la relativa decisione può essere presa dalla stessa autorità ricusata ancorché la competenza decisionale per la procedura di ricusazione spetta, secondo il diritto processuale, ad un'altra autorità (STF 2C_191/2013 del 29 luglio 2013 con riferimenti; cfr. anche le succitate 9C_121/2018 del 3 maggio 2018 consid. 1, 2C_853/2017 del 13 dicembre 2017 consid. 2.1);

che i medesimi principi valgono senz'altro anche nei confronti del Consiglio di Stato, quando agisce nella sua veste di prima istanza di ricorso;

che nel caso concreto la circostanza evocata dalla ricorrente non permette dunque assolutamente di concludere che sia il Consiglio di Stato che il Tribunale cantonale amministrativo siano in qualche modo prevenuti nei suoi confronti al punto da non offrire sufficienti garanzie per una corretta e imparziale trattazione della nuova vertenza che la oppone alla Sezione della popolazione; tanto più che le loro rispettive decisioni sono state confermate, siccome ritenute corrette, dal Tribunale federale in ultima istanza;

che oltretutto giova rilevare come quest'ultima lite tragga spunto dall'istanza inoltrata il 10 settembre 2018 dall'insorgente e si fondi su fatti che in parte divergono da quelli che avevano caratterizzato la precedente vertenza;

che nei confronti del Consiglio di Stato l'insorgente rileva anche l'esistenza di un conflitto di interessi che riguarderebbe l'on. __________, che da un lato funge da Direttore del Dipartimento di cui fa parte l'unità amministrativa che le ha negato il permesso di dimora, e dall'altro è membro dell'autorità che dovrebbe trattare in prima istanza il suo ricorso;

che questo argomento non è di per sé nuovo ed era già stato avanzato senza successo dall'insorgente con il gravame che essa aveva inoltrato davanti al Tribunale cantonale amministrativo nell'ambito della causa che riguardava la revoca del suo precedente permesso di dimora;

che a questo proposito si torna a ribadire che il fatto che il Consigliere di Stato __________ sia membro di un movimento che persegue una politica contro l'immigrazione di massa e sia nel contempo direttore di un Dipartimento che è chiamato ad applicare le varie leggi e disposizioni federali concernenti gli stranieri che risiedono/intendono risiedere o lavorano/intendono lavorare nel Cantone Ticino, non basta oggettivamente a dimostrare una parvenza di prevenzione da parte del Governo cantonale nei confronti dell'interessata;

che, come era stato a suo tempo spiegato alla ricorrente (cfr. STA 52.2015.565 del 9 gennaio 2017 consid. 3.2), posto che è del tutto normale e legittimo che un membro dell'Esecutivo cantonale esprima delle opinioni di carattere politico su temi che attengono alla sua sfera di competenza e di attività, non vi sono elementi atti a generare il benché minimo sospetto di prevenzione e di parzialità dell'on. __________, allorquando il Consiglio di Stato dovrà chinarsi sul merito della presente vertenza;

che inoltre l'art. 82 LPAmm - a cui si richiama la ricorrente nel suo gravame e giusta il quale, nei casi di ricorsi gerarchici contro decisioni adottate e firmate da un membro del Governo nella sua veste di direttore di Dipartimento, il Consigliere di Stato interessato deve astenersi dalla deliberazione del collegio - non trova applicazione nel caso di ricorsi contro decisioni di unità amministrative subordinate, sulle quali il direttore del Dipartimento non ha avuto modo di pronunciarsi direttamente (cfr. Messaggio governativo n. 6645 del 23 maggio 2012 concernente la revisione totale della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966, pag. 54);

che, alla luce di tutto quanto precede, le istanze con le quali è chiesta la ricusa dell'intero Consiglio di Stato e dell'intero Tribunale cantonale amministrativo sono inammissibili o comunque nella migliore delle ipotesi da respingere, in quanto manifestamente infondate;

che di conseguenza il ricorso direttamente inoltrato davanti al Tribunale d'appello da RI 1 avverso la decisione dipartimentale del 10 ottobre 2018 che la concerne deve essere dichiarato inammissibile per mancato esaurimento delle vie di ricorso, visto che giusta l'art. 9 cpv. 2 della legge di applicazione alla legislazione federale in materia di persone straniere dell'8 giugno 1998 (LALPS; RL 143.100) in materia di polizia degli stranieri il Tribunale cantonale amministrativo è competente a statuire unicamente sui gravami inoltrati contro le decisioni rese dal Governo ticinese nella sua veste di autorità di ricorso di prima istanza;

che gli atti vanno dunque trasmessi all'Esecutivo cantonale, affinché statuisca sul merito dell'impugnativa inoltrata dall'insorgente avverso la risoluzione dipartimentale che le nega il rilascio di un permesso di dimora UE/AELS;

che la richiesta di assistenza giudiziaria presentata in questa sede va respinta, ritenuto che sia le istanze di ricusa che l'impugnativa apparivano sin dall'inizio sprovviste di ogni possibilità di essere accolte (art. 3 cpv. 3 della legge sull'assistenza giudiziaria e sul patrocinio d'ufficio del 15 marzo 2011; Lag; RL 178.300);

che la tassa di giudizio è quindi posta a carico della ricorrente, in quanto soccombente, conformemente all'art. 47 LPAmm; nella sua commisurazione si tiene comunque conto della sua precaria situazione finanziaria.

 

 

 

Per questi motivi,

dichiara e pronuncia:

 

1.   In quanto ammissibili, le istanze di ricusa del Tribunale cantonale amministrativo e del Consiglio di Stato sono respinte.

 

 

2.   Il ricorso è irricevibile.

§.   Di conseguenza gli atti sono trasmessi al Consiglio di Stato per competenza.

3.    La domanda di assistenza giudiziaria è respinta.

4.    La tassa e le spese di giustizia, per complessivi fr. 500.-, sono poste a carico della ricorrente.

 

5.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

 

 

6.   Intimazione a:

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente                                                     La vicecancelliera