Incarto n. 52.2019.222	Lugano 24 ottobre 2019	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

 

composto dei giudici:

Matteo Cassina, vicepresidente, Matea Pessina, Sarah Socchi

 

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

 

 

statuendo sul ricorso del 13 maggio 2019 della

 

 

	RI 1   patrocinata da:   PA 1
	contro

 

la decisione del 29 aprile 2019 dell'Ente Ospedaliero Cantonale che in esito al concorso per l'aggiudicazione delle prestazioni occorrenti al rinnovo del parco dialisi cronica (fornitura apparecchi, sistema di gestione, materiale e prestazioni di supporto dopo vendita) ha deliberato la commessa alla CO 1;

 

 

ritenuto,                      in fatto

 

A.    Il 2 ottobre 2018 l'Ente Ospedaliero Cantonale (EOC) ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le prestazioni occorrenti al rinnovo del parco dialisi cronica (fornitura apparecchi, sistema di gestione, materiale e prestazioni di supporto dopo vendita; FU 79/2018 pag. 8216 segg.).

L'avviso di gara annunciava che il mandato sarebbe stato aggiudicato al miglior offerente, tenuto conto dei seguenti criteri e dei relativi fattori di ponderazione:

-        economicità - prezzo                                                 30%

-        costi                                                          100%

-        tecnica                                                                       40%

-        livello tecnico dei prodotti offerti                    50%

-        frequenza delle manutenzioni                       20%

-        soluzione IT                                                 30%

-        concorrente                                                               10%

-        qualifica                                                      40%

-        referenze                                                     30%

-        logistica fornitura consumabili                       30%

-        supporto dopo vendita                                               20%

-        organizzazione del servizio dopo vendita       10%

-        costi del servizio dopo vendita                      50%

-        modalità di esecuzione della manutenzione   40%

 

Il capitolato, alla pos. E-6, descriveva gli apparecchi oggetto della fornitura come segue.

Sono richiesti sistemi (monitor) capaci di effettuare le seguenti procedure:

-        Emodialisi

-        Emodiafiltrazione on-line (pre o post diluzione)

-        Emodialisi single needle

La possibilità di effettuare altre procedure sarà considerata un vantaggio.

 

E-6.1.         Caratteristiche tecniche dei sistemi

[…]
E-6.1.2.      Circuiti e gestione flusso

[…]

-        flusso dializzato impostabile da un minimo di 300 ml/min fino ad un massimo di almeno 800 ml/min;

[…]

Il documento specificava in seguito le esigenze del committente in merito alla fornitura della soluzione informatica (software) per la gestione dei trattamenti di dialisi (pos. E.7) e alla fornitura del materiale di consumo (pos. E-8) nonché degli strumenti per la gestione del parco (pos. E-9). In merito a quest'ultima prestazione il capitolato specificava quanto segue:

E-9. Strumenti per la gestione del parco
La fornitura dovrà comprendere anche tutti gli strumenti che permettano di gestire il parco macchine ed effettuare la necessaria manutenzione da parte dei tecnici del committente.

Sono in particolare richiesti:

-        Gli strumenti ed i software per la diagnostica degli apparecchi.

-        Gli strumenti specifici (dedicati al tipo di apparecchio) per l'esecuzione dei test di controllo, delle calibrazioni e della manutenzione

-        I Kit di manutenzione e le chiavi d'accesso

-        I manuali di manutenzione

La fornitura dovrà prevedere la dotazione per due tecnici. Per il materiale difficilmente trasportabile si richiede la fornitura per ogni singolo sito (5).

Ogni concorrente allegherà alla propria offerta un descrittivo del materiale e delle attività di manutenzione richieste.

 

Il fascicolo proseguiva con la descrizione delle prestazioni di manutenzione e del servizio dopo vendita da attuarsi con un contratto di partenariato della durata di 8 anni volto ad assicurare il mantenimento del parco macchine fornito (pos. E-10).

I concorrenti erano chiamati a offrire anche le prestazioni per l'allestimento della soluzione (concezione della soluzione, attività di coordinazione del progetto, messa in servizio e collaudo dei prodotti, consegna della documentazione tecnica [pos. E-11]). Essi dovevano infine provvedere alla formazione del personale (pos. E-12).

I predetti documenti informavano circa la possibilità di inoltrare domande a cui il committente avrebbe dato seguito fornendo riscontro a tutti i concorrenti (cfr. avviso di gara punto n. 7, capitolato pos. B-1).

B.    Con scritto del 25 ottobre 2018 il committente ha risposto ai quesiti delle ditte interessate al concorso. Contestualmente ha segnalato che nel modulo d'offerta trasmesso alle aziende annunciatesi mancava una pagina per indicare i costi del contratto di partenariato. La stazione appaltante ha quindi trasmesso in allegato il modulo d'offerta corretto. Lo stesso conteneva una nuova sezione (F-5) dove indicare il prezzo del servizio dopo vendita, con riferimento alla pos. E-10 del capitolato.

 

C.    Entro il termine utile sono giunte al committente 5 offerte, per valori compresi tra fr. 4'984'894.50 e fr. 7'470'944.80. Dopo aver constatato che metà dei concorrenti aveva compilato il modulo d'offerta originale anziché quello aggiornato trasmesso con la lettera del 25 ottobre 2018, il committente ha chiesto alle partecipanti se erano d'accordo di mantenere in gara tutte le offerte, annullando unicamente la sezione dell'offerta (F5: servizio dopo vendita) interessata dalla modifica del modulo. In caso di risposta affermativa il committente avrebbe invitato gli offerenti a compilare il nuovo modulo relativamente al capitolo modificato, dedotto dalle offerte gli importi riportati in quella sezione e attribuito il medesimo punteggio a tutti gli offerenti per il criterio di valutazione relativo ai costi di manutenzione. Raccolto il consenso di tutte le ditte in gara, la stazione appaltante ha proceduto nel modo annunciato e corretto i prezzi offerti di conseguenza.

 

 

D.    Valutate le offerte, il committente ha deciso di deliberare la commessa alla CO 1, posizionatasi prima in graduatoria con 482 punti.

 

 

E.    Contro la predetta decisione la RI 1, seconda classificata con 467 punti, è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e la conseguente aggiudicazione in proprio favore previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Dopo aver domandato l'accesso integrale agli atti del concorso, l'insorgente ha contestato la valutazione delle offerte in relazione ai sotto criteri livello tecnico dei prodotti offerti, soluzione IT, nonché modalità di esecuzione della manutenzione. Sostiene che la sua offerta meriterebbe un punteggio complessivo superiore a quello attribuito all'aggiudicataria.

 

F.    All'accoglimento del gravame si è opposto il committente, secondo cui la valutazione delle offerte sarebbe avvenuta sulla base dei parametri annunciati facendo corretto uso del proprio potere di apprezzamento.

 

G.   Pure l'aggiudicataria ha domandato la reiezione del gravame. Essa ha innanzitutto sostenuto che la ricorrente era da escludere dal concorso per aver modificato la propria offerta con l'inoltro del nuovo modulo, riuscendo così a dedurre costi di manutenzione di un importo notevole. Il prezzo da essa proposto andrebbe quindi ricalcolato. Ha inoltre contestato la conformità del prodotto offerto dall'insorgente, il cui flusso dializzato non corrisponderebbe alle prescrizioni del capitolato. L'aggiudicataria ha quindi avversato le critiche rivolte contro la valutazione dei prodotti offerti, che ha ritenuto oggettiva e pertinente. Essa si è quindi opposta alla domanda di accesso agli atti chiedendo di occultare alcuni documenti.

 

 

H.    Raccolte le osservazioni dell'insorgente in proposito, il 5 luglio 2019 il Tribunale ha parzialmente accolto l'istanza di accesso agli atti, permettendo all'insorgente la visione di tutto l'incartamento ad eccezione delle offerte delle altre due ditte partecipanti, nonché di alcune parti dell'offerta della deliberataria dal contenuto confidenziale.

 

 

I.       Con la replica la ricorrente ha difeso le modalità con cui ha esposto i prezzi nel modulo inviatole dal committente, escludendo che ciò possa costituire una modifica dell'offerta. Essa ha inoltre sostenuto che il suo prodotto rispetta le specifiche esatte dal committente anche in punto al parametro riguardante il flusso dializzato, che per un semplice errore di trascrizione nel modulo d'offerta non è stato riportato correttamente. A sostegno delle sue affermazioni ha versato agli atti l'estratto di una scheda tecnica del prodotto. Per il resto, ha ribadito le proprie tesi affinandole con motivazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.

 

 

J.     Con gli allegati di duplica, il committente e l'aggiudicataria hanno confermato la propria posizione con argomenti che saranno ripresi, ove occorra, nei seguenti considerandi.

 

 

Considerato,               in diritto

 

1.     1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'assegnazione della commessa ad un altro concorrente (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere all'assunzione di prove, insuscettibili di apportare al Tribunale la conoscenza di ulteriori elementi rilevanti per il giudizio (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

 

 

2.     Come accennato in narrativa, la ricorrente ha contestato la decisione di aggiudicazione sostenendo che il committente avrebbe valutato le offerte in maniera scorretta in riferimento ad alcuni criteri. Dal canto suo, l'aggiudicataria, oltre a essersi opposta a queste tesi, ha sostenuto che l'offerta dell'insorgente avrebbe dovuto essere esclusa. In primo luogo poiché la stessa sarebbe stata modificata in modo inammissibile, secondariamente per carenza di un requisito tecnico del prodotto stabilito dalla stazione appaltante. Prima di entrare nel merito delle censure dell'insorgente occorre pertanto chinarsi sulla questione di sapere se l'offerta della medesima meritasse di essere valutata ai fini della delibera.

 

 

3.     3.1. Per principio, dopo la scadenza del termine per l'inoltro, le offerte non possono più essere rettificate e/o completate (RtiD I-2012 n. 17, STA 52.2017.373 del 26 febbraio 2018 consid. 3.2). Tale principio discende dal divieto di negoziazioni stabilito all'art. 11 lett. c CIAP. Eccezioni a questa regola sono ammesse soltanto in caso di involontari errori aritmetici e di scrittura, che possono essere rettificati dal committente (art. 47 cpv. 3 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato internazionale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110), il quale ha inoltre la facoltà di chiedere ai concorrenti spiegazioni e delucidazioni sul contenuto dell'offerta. Tale possibilità va comunque riservata a chiarire aspetti dell'offerta e non può invece condurre a una modifica della stessa (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berna 2014, n.354; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo 2013, n. 710 segg.). In questo caso, vanno comunque salvaguardati il principio della parità di trattamento tra i concorrenti e quello della trasparenza (STA 52.2007.214 del 17 ottobre 2007 consid. 2).

3.2. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire aggiunte, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1, STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

4.     4.1. Il modulo d'offerta originariamente in possesso dei concorrenti non contemplava, per errore, lo spazio per inserire le prestazioni legate al servizio dopo vendita. Per questa ragione il committente ha trasmesso a tutte le ditte annunciatesi un formulario aggiornato. La ricorrente ha tuttavia compilato, apponendo i prezzi di seguito riportati in corsivo, il vecchio modulo, le cui sezioni F-4 e F-5 si presentavano come nella tabella sottostante:

 

F-4. STRUMENTI DI GESTIONE DEL PARCO
F-4.1. Pacchetto base Come da descrizione al capitolo E-9.	A corpo	CHF 1'306'400
F-5. PRESTAZIONI DI SERVIZIO
F-5.1. Prestazioni per allestimento della soluzione Come da descrizione al capitolo E-11.	A corpo	CHF 12'160*
F-5.2. Formazione agli utenti / applicazione Come da descrizione al capitolo E-12.1.	A corpo	CHF 29'840*
F-5.3. Formazione per i tecnici Come da descrizione al capitolo E-12.2	A corpo	CHF 8'000*

*= Informazioni più dettagliate sono disponibili in appendice

 

Preso atto dell'erroneo utilizzo del formulario originale da parte di più di una concorrente, il committente ha permesso, previo accordo delle partecipanti, di compilare il nuovo modulo d'offerta, ritenuto che il prezzo delle prestazioni legate al servizio dopo vendita (sezione F-5) sarebbe stato dedotto dal totale e non sarebbe stato oggetto di valutazione, seppur parte integrante delle prestazioni aggiudicate. La ricorrente ha trasmesso il nuovo modulo d'offerta, indicando i seguenti prezzi (in corsivo):

F-4. STRUMENTI DI GESTIONE DEL PARCO
F-4.1. Pacchetto base Come da descrizione al capitolo E-9.	A corpo	CHF 0
F-5. SERVIZIO DOPO VENDITA
F-5.1 Prestazioni durante il periodo di garanzia Costo annuale per partenariato durante garanzia, come da capitolo E-10.        Costo annuale per l'intero parco CHF 73'600	x anni garanzia	CHF 147'200
F-5.2. Prestazioni dopo il periodo di garanzia Costo annuale per partenariato durante garanzia, come da capitolo E-10.       Costo annuale per l'intero parco CHF193'200	Restanti anni	CHF 1'159'200
F-6. PRESTAZIONI DI SERVIZIO
F-6.1. Prestazioni per allestimento della soluzione Come da descrizione al capitolo E-11.	A corpo	CHF 12'160*
F-6.2. Formazione agli utenti / applicazione Come da descrizione al capitolo E-12.1.	A corpo	CHF 29'840*
F-6.3. Formazione per i tecnici Come da descrizione al capitolo E-12.2	A corpo	CHF  8'000*

*= Informazioni più dettagliate sono disponibili in appendice

 

4.2. La ricorrente ha trasposto la cifra (fr. 1'306'400) inizialmente indicata al capitolo F-4.1 (strumenti di gestione del parco - pacchetto base) nel nuovo capitolo F-5 (servizio dopo vendita), suddividendola tra le prestazioni durante il periodo di garanzia (fr. 147'200.-) e quelle dopo il periodo di garanzia (fr. 1'159'200.-). Essa ha spiegato questa manovra adducendo il fatto che essendo la prima versione del modulo d'offerta sprovvista dello spazio per indicare i costi di manutenzione, questi sarebbero stati esposti alla voce F-4.1. Non vi sono tuttavia elementi che permettano di avvalorare questa tesi. Questa posizione era destinata a indicare costi riferiti a tutt'altre prestazioni: la fornitura degli strumenti di cui al capitolo E-9, al quale il modulo d'offerta rinviava esplicitamente. Benché sia attendibile che nella sua prima estensione dell'offerta la ricorrente ne abbia incluse anche altre, data la cifra importante, per non dire sproporzionata, non è possibile stabilire con certezza che il prezzo indicato (fr. 1'306'400.-) si riferisse integralmente al servizio dopo vendita. Nemmeno le note allegate all'offerta con cui l'insorgente ha dettagliato alcune prestazioni fornivano alcuna precisazione al riguardo. Sia come sia, la soluzione proposta dal committente per mantenere in gara gli offerenti che avevano utilizzato il modulo sbagliato poteva tuttalpiù consentire a questi ultimi di aggiungere il costo del servizio dopo vendita, che per forza di cose avrebbero dovuto omettere nell'allestimento della prima versione del formulario. La stazione appaltante non poteva per contro tollerare la modifica di voci dell'offerta esplicitamente riferite ad altri costi. Del resto le istruzioni del committente in proposito indicavano esplicitamente che sarebbe stata annullata unicamente la sezione F-5 del modulo d'offerta originale e che ai concorrenti che si erano serviti del formulario sbagliato sarebbe stato chiesto di compilare la sezione F5 del modulo corretto. L'offerta dell'insorgente, modificata in maniera inammissibile, andava quindi senz'altro esclusa già per questo motivo.

 

 

5.     Come rettamente osservato dall'aggiudicataria, la ricorrente, nel questionario tecnico (allegato 5 al modulo d'offerta) ha indicato alla voce range flusso dializzato i parametri 500 ml/min - 800 ml/min, a fronte di una prescrizione di gara che ne richiedeva un minimo di 300 ml/min (pos. E-6.1.2). Occorre pertanto ritenere che gli apparecchi proposti dall'insorgente non rispettano le precise condizioni poste in modo vincolante dalla committenza. Nulla permette di accreditare la testi dell'insorgente secondo cui si sarebbe trattato di un semplice errore di trascrizione. Nemmeno il documento da essa prodotto (tardivamente) soltanto in questa procedura dimostra al di fuori di ogni dubbio il rispetto della regola di gara. Questo riporta in effetti valori conformi soltanto in riferimento a una funzione (DF-Fluss in HD), ma non in un'altra ipotesi (DF-Fluss in HF/HDF). Non avendo comprovato la conformità dei prodotti alle caratteristiche tecniche imposte dal capitolato, l'insorgente andava esclusa. Non occorre pertanto esaminare le censure rivolte contro la valutazione delle offerte, siccome quella della ricorrente non potrebbe in alcun caso permetterle di ottenere la commessa.

6.     Visto quanto precede il ricorso deve essere respinto.

 

 

7.     L'emanazione della presente decisione rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

 

 

8.     La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà inoltre congrue ripetibili all'aggiudicataria e al committente (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

 

 

 

Per questi motivi,

 

 

decide:

 

1.  Il ricorso è respinto.

 

 

2.  La tassa di giustizia di fr. 8'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta a suo carico. Essa rifonderà alla CO 1 e all'Ente Ospedaliero Cantonale fr. 3'000.- ciascuno a titolo di ripetibili.

 

 

3.  Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Lucerna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

                               

 

4.  Intimazione a:

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente                                            La vicecancelliera