
Incarto n. 52.2019.423	Lugano 10 febbraio 2020	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Matteo Cassina, vicepresidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso dell'11 settembre 2019 della

RI 1

patrocinata da: PA 2

contro

la decisione del 30 agosto 2019 dell'Ente Ospedaliero Cantonale che annullando e sostituendo una precedente risoluzione del 19 agosto 2019 ha aggiudicato alla CO 1, in esito a un pubblico concorso, la commessa concernente la realizzazione di pareti prefabbricate interne per il nuovo ospedale regionale di ________;

ritenuto, in fatto

A. Il 29 marzo 2019 l'Ente Ospedaliero Cantonale ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere concernenti la realizzazione delle pareti prefabbricate interne occorrenti al nuovo edificio dell'ospedale regionale di __________.

In merito ai materiali e ai prodotti da offrire, il capitolato d'appalto prevedeva quanto segue (pag. 7, punto n. 4, terzo paragrafo):

L'offerente che intende utilizzare il materiale o prodotto esposto dal committente nella singola posizione del modulo d'offerta indicherà: "come a capitolato". La mancata compilazione implica l'uso del materiale previsto dal capitolato e dal modulo d'offerta. Per contro, se l'offerente intende offrire un altro prodotto lo esporrà indicando marca e tipo del "prodotto equivalente offerto"; compete in tal caso all'offerente comprovare l'equivalenza del prodotto.

B. a. Entro il termine utile sono giunte al committente 6 offerte tra cui quella della ditta RI 1, di fr. 383'473.70, e quella della CO 1, di fr. 417'354.75.

b. Con scritto dell'11 giugno 2019, il consulente incaricato dall'esame delle offerte dalla stazione appaltante ha comunicato alla RI 1 di aver riscontrato difformità del prodotto da essa offerto con le prescrizioni di gara. Ha pertanto invitato la ditta a confermare, entro cinque giorni, il tipo descritto nel modulo d'offerta alle stesse condizioni.

c. Il 24 giugno seguente la predetta concorrente ha confermato il prezzo totale di cui all'offerta precisando che i prezzi delle singole posizioni del capitolato non avrebbero più fatto stato e che la ditta fornitrice aveva imposto modifiche sia strutturali che estetiche. Ha quindi allegato due tabelle in cui ha indicato tipo e dimensioni dei prodotti offerti e i relativi prezzi.

C. Dopo valutazione delle stesse da parte del suo consulente esterno, con decisione del 19 agosto 2019 la stazione appaltante ha deliberato la commessa alla ditta RI 1.

D. Il 30 agosto 2019 il committente ha emesso una nuova decisione, intitolandola riconsiderazione, con la quale ha annullato e sostituito la delibera del 19 agosto 2019. Dopo aver precisato che l'offerta della ditta RI 1 era stata erroneamente considerata in classifica, ha escluso la stessa richiamando l'art. 43 cpv. 2 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110) e ha assegnato la commessa alla CO 1, giunta prima nella graduatoria aggiornata.

E. Contro quest'ultima decisione la ditta RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Dopo aver eccepito la carenza di motivazione della risoluzione impugnata, essa ha contestato la possibilità dell'ente appaltante di procedere a un riesame della prima decisione di aggiudicazione entro il termine di impugnazione. Ingiustificata sarebbe in ogni caso la sua esclusione sulla base dell'art. 43 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, che sancisce l'estromissione dell'offerta in caso di mancata presentazione nei termini previsti di tutte le analisi richieste dal committente in sede di esame dell'offerta. All'insorgente non si potrebbe infatti rimproverare di aver inoltrato tardivamente quanto richiestole dal consulente del committente, atteso che il termine impartito sarebbe infatti stato (anche solo tacitamente) prorogato.

F. All'accoglimento del ricorso si è opposto il committente sostenendo che la decisione impugnata costituirebbe una revoca della precedente delibera. Quest'ultima, non essendo ancora cresciuta in giudicato, poteva essere modificata d'ufficio senza alcuna condizione particolare. La risoluzione sarebbe inoltre sufficientemente motivata, atteso che rinvia all'art. 43 cpv. 2 RLCPubb/CIAP e che l'insorgente sarebbe stata informata che la sua offerta non era conforme alle condizioni di gara. La committenza si sarebbe accorta di questa circostanza soltanto dopo l'aggiudicazione, quando nel corso di un debriefing richiesto dalla CO 1 avrebbe scoperto che l'offerta della ricorrente proponeva un prodotto (F__________) non equivalente al sistema T__________ della ditta __________ indicato negli atti di gara. L'offerta dell'insorgente andava quindi esclusa e non poteva essere emendata successivamente. Oltre a essere stati inoltrati dopo il termine impartito all'insorgente, i documenti non potevano essere presi in considerazione per sanare l'offerta poiché comportavano una modifica sostanziale del prodotto inizialmente proposto, dei quantitativi e delle condizioni tecnico economiche.

G. Anche l'aggiudicataria si è espressa per la reiezione del gravame con motivazioni analoghe. Essa ha inoltre spiegato nel dettaglio i motivi per i quali i prodotti della marca F__________ proposti dalla ricorrente non soddisfano i requisiti tecnici esatti dagli atti di gara.

H. La ricorrente ha replicato contestando le motivazioni addotte, a suo dire tardivamente, dalle parti resistenti in merito alla mancata conformità del prodotto offerto. Le pretese modifiche dell'offerta sarebbero del resto intervenute unicamente su richiesta della committenza. Per il resto, essa ha ribadito le proprie tesi.

Considerato, in diritto

1. 1.1. Alla presente fattispecie sono applicabili la LCPubb e il RLCPubb/CIAP nella loro versione in vigore sino al 31 dicembre 2019 (cfr. disposizione transitoria della modifica legislativa del 10 aprile 2017; BU 2019, 211).

1.2. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010). Con questa precisazione il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.

1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere a ulteriori accertamenti (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo trasmesso dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti forniscono sufficienti elementi affinché il Tribunale possa esprimersi con cognizione di causa.

2. L'insorgente ha innanzitutto eccepito la carenza di motivazione della decisione impugnata, che non specificherebbe la ragione della sua esclusione dalla gara.

2.1. La natura e i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale: secondo l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve essere motivata per scritto e intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa e a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26, n. 1). L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo. Dal canto suo, l'art. 56 cpv. 2 RLCPubb/CIAP specifica che la notifica delle decisioni di selezione o di aggiudicazione da parte del committente deve contenere le seguenti indicazioni:

a) nome e indirizzo del o degli aggiudicatari o selezionati;

b) tipo di procedura impiegata;

c) oggetto e entità della commessa;

d) motivi essenziali dell'esclusione dall'aggiudicazione;

e) termini di ricorso e tribunale competente.

2.2. Ferma restando l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di esclusione e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate, conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni operate dalla committenza. La stessa può anche essere succinta, risultare dai diversi considerandi componenti la decisione o fare riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1).
La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1 e rimandi, 52.2011.288 del 12 settembre 2011 consid. 2.1).

2.3. Con la decisione impugnata il committente, oltre ad aver aggiudicato la commessa alla CO 1, ha sancito l'esclusione dell'offerta dell'insorgente in base all'art. 43 cpv. 2 RLCPubb/CIAP. Tale norma prescrive l'estromissione dell'offerta di un concorrente in caso di mancata presentazione nei termini previsti di tutte le analisi richieste dal committente in sede di esame dell'offerta. Seppur stringata, la motivazione permetteva, e ha permesso, alla ricorrente di rendersi conto che il committente si riferiva allo scambio di corrispondenza con la sua direzione lavori dopo l'apertura delle offerte. L'insorgente ha infatti contestato in sede di ricorso che la mancata tempestiva presentazione dei documenti richiesti potesse giustificare l'estromissione della propria offerta. In ogni caso, con la risposta, la committenza ha ulteriormente argomentato la propria decisione adducendo ragioni su cui l'insorgente ha avuto ampia possibilità di esprimersi. Ogni violazione del diritto di essere sentito sarebbe quindi sanata. La censura va quindi disattesa.

3. La ricorrente ha inoltre sostenuto che la committenza non poteva revocare l'iniziale decisione di delibera in suo favore.

3.1. Fintanto che il termine di ricorso contro una decisione non è scaduto, la medesima non passa in giudicato. La sua modifica può dunque di massima intervenire d'ufficio o su richiesta delle parti per motivi fondati su un errore di fatto, di diritto o persino di opportunità contenuti nella decisione iniziale senza alcuna condizione particolare (DTF 121 II 273 consid. 1.aa; Thierry Tanquerel, Manuel de droit administratif, II ed., Ginevra/Zurigo/Basilea 2018, n. 931; Pierre Moor/ Etienne Poltier, Droit administratif, Vol. II, III ed., pag. 402). Ciò vale senza speciali restrizioni nei casi in cui una decisione favorevole all'amministrato è atta a creare inconvenienti per altre parti. In queste circostanze infatti, l'amministrato deve comunque aspettarsi che la risoluzione a lui favorevole possa essere rimessa in causa da terzi abilitati a ricorrere (Tanquerel, op. cit, n. 934).

3.2. Nel caso di specie, il committente, su segnalazione della CO 1, ha riesaminato l'offerta dell'insorgente e ha ritenuto che la stessa non poteva conseguire l'aggiudicazione. Ha quindi emesso una nuova decisione ancora entro il termine di ricorso, con cui ha annullato e sostituito la precedente. Tale modo di agire, limitato alla modifica di una risoluzione non ancora passata in giudicato, è senz'altro ammissibile alla luce della dottrina e giurisprudenza sopra ricordata. La censura va quindi respinta.

4. Resta da pronunciarsi sull'esclusione dell'offerta dell'insorgente.

4.1. Per principio, dopo la scadenza del termine per l'inoltro, le offerte non possono più essere rettificate e/o completate (RtiD I-2012 n. 17; STA 52.2017.373 del 26 febbraio 2018 consid. 3.2). Tale principio discende dal divieto di negoziazioni stabilito all'art. 5 lett. f LCPubb. Eccezioni a questa regola sono ammesse soltanto in caso di involontari errori aritmetici e di scrittura, che possono essere rettificati dal committente (art. 47 cpv. 3 RLCPubb/CIAP), il quale ha inoltre la facoltà di chiedere ai concorrenti spiegazioni e delucidazioni sul contenuto dell'offerta. Tale possibilità va comunque riservata a chiarire aspetti dell'offerta e non può invece condurre a una modifica della stessa (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berna 2014, n.354; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo 2013, n. 710 segg.). In questo caso, vanno comunque salvaguardati il principio della parità di trattamento tra i concorrenti e quello della trasparenza (STA 52.2007.214 del 17 ottobre 2007 consid. 2).

4.2. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione. Le regole di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 lett. a e c LCPubb, art. 5 lett. a LCPubb). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 26 cpv. 1 LCPubb e 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP). Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire aggiunte, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1, 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

4.3. La ricorrente ha proposto prodotti alternativi a quelli menzionati negli atti di gara. Già dopo un primo esame delle offerte, la direzioni lavori incaricata dal committente ha riscontrato che gli stessi non erano conformi alle esigenze di capitolato. Informata per scritto in merito, la ricorrente non ha eccepito alcunché. In questa sede, essa si è limitata a contestare genericamente che l'esclusione sia dipesa dalla mancata conformità dei prodotti inizialmente offerti. Malgrado le precise e puntuali critiche sui parametri tecnici e architettonici del sistema di pareti della marca F__________ formulate della CO 1, l'insorgente non si è premurata di dimostrare il rispetto delle condizioni poste dalla stazione appaltante e in particolare non ha reso verosimile che i prodotti potevano essere ritenuti equivalenti a quelli indicati.
Inspiegabilmente, invece di escludere la sua offerta, la direzione lavori ha dato alla ricorrente la possibilità di emendarla. Quest'ultima ha infatti stravolto l'offerta originale, proponendo questa volta i prodotti indicati dal committente e mantenendo invariato soltanto il prezzo globale. La modifica dell'offerta dopo il termine per il suo inoltro non può essere tollerata in quanto manifestamente contraria ai principi che governano l'ordinamento delle commesse pubbliche. La revoca della prima decisione di delibera, manifestamente viziata, e la contestuale esclusione dell'offerta dell'insorgente sono pertanto pienamente giustificate. Nulla muta a questa conclusione il fatto che la stazione appaltante abbia fornito in prima battuta una motivazione imprecisa e finanche fuorviante, richiamando l'art. 43 cpv. 3 RLCPubb/CIAP. Come detto, l'ampia possibilità concessa all'insorgente di prendere posizione sulle argomentazioni successivamente addotte non ha pregiudicato in alcun modo i suoi diritti di difesa. Di questa circostanza si terrà comunque conto nella ripartizione degli oneri processuali.

5. Esclusa a ragione dalla gara, l'insorgente non è legittimata a contestare l'aggiudicazione alla CO 1. Essa non ha del resto eccepito alcunché sull'offerta di quest'ultima. Nella misura in cui tende all'annullamento della delibera, il ricorso è quindi irricevibile. Per il rimanente, lo stesso va respinto.

6. L'emanazione del presente giudizio rende priva d'oggetto l'evasione della domanda tendente al conferimento dell'effetto sospensivo.

7. Per ragioni di equità si giustifica di porre parte degli oneri processuali a carico del committente, che con il suo agire non del tutto esente da critiche ha indotto l’insorgente a inoltrare il gravame. La tassa di giustizia è quindi posta a carico della ricorrente e della stazione appaltante in parti uguali (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Tra di esse le ripetibili si danno per compensate. L'insorgente e il committente rifonderanno alla CO 1 congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per questi motivi,

decide:

1. Nella misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 3'500.- è posta a carico dell’Ente Ospedaliero cantonale e della ricorrente in ragione di un mezzo (fr. 1'750.-) ciascuno. All’insorgente è restituito l’anticipo versato in eccesso. L’insorgente e l’Ente Ospedaliero Cantonale rifonderanno alla CO 1 l’importo di fr. 1'000.- ciascuno a titolo di ripetibili.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente La vicecancelliera