
Incarto n. 52.2019.47	Lugano 6 maggio 2019	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 25 gennaio 2019 della

RI 1

patrocinata da:

contro

la decisione del 16 gennaio 2019 (n. 206) del Consiglio di Stato, che aggiudica alla ditta CO 1 di __________ i lavori di sottostruttura per la manutenzione e la conservazione (esclusa pavimentazione) delle strade cantonali durante il quadriennio 2019-2022 nel __________, __________ e __________ (lotto MS-SC settore __________);

ritenuto, in fatto

A. Il 21 settembre 2018 la Divisione delle costruzioni del Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare cinque lotti di lavori di manutenzione delle strade cantonali durante il quadriennio 2019-2022. Fra questi, v'era quello relativo alle strade del __________ (lotto MS-SC settore __________; FU n. __________ pag. __________).
Il bando (cifra 6) stabiliva che i lotti sarebbero stati aggiudicati al miglior offerente tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:

- prezzo 50%

- attendibilità dei prezzi 22%

- organizzazione dell'offerente 20%

- formazione apprendisti 5%

- perfezionamento professionale 3%

Le disposizioni particolari di gara indicavano tutti i parametri che sarebbero stati utilizzati per la valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione. In particolare, specificavano che l'organizzazione dell'offerente (criterio 3) sarebbe stata apprezzata nel modo seguente (pos. 224.100 cifra 3 CPN 102):

3.1 Prontezza d'intervento (10%)

In base ai dati compilati nel fascicolo "Dichiarazioni dell'offerente".

In caso di delibera, la disponibilità dichiarata verrà poi effettivamente fissata nella stesura del contratto. Penali secondo pos. 642.100.

Le offerte che offrono una prontezza d'intervento superiore ai giorni massimi ammessi (anche per una sola squadra su tre) saranno escluse dalla gara.

Per questo sottocriterio le note vengono attribuite secondo lo schema sottostante, il punteggio scaturisce poi dalla media delle note ottenute nelle 3 squadre.

1a. squadra
entro 1 giorno lavorativo nota 6 x 100 x pond. relativa

entro 5 giorni lavorativi (massimo ammesso) nota 1 x 100 x pond. relativa

valori intermedi interpolazione

2a. squadra
entro 3 giorni lavorativi nota 6 x 100 x pond. relativa

entro 15 giorni lavorativi (massimo ammesso) nota 1 x 100 x pond. relativa

valori intermedi interpolazione

3a. squadra

entro 10 giorni lavorativi nota 6 x 100 x pond. relativa

entro 25 giorni lavorativi (massimo ammesso) nota 1 x 100 x pond. relativa

valori intermedi interpolazione

3.2 Valutazione delle squadre proposte (10%) (composizione e inventario)

In base ai dati compilati dai concorrenti nel fascicolo "Dichiarazioni dell'offerente":

1a. squadra

massimi richiesti dal committente nota 6 x 50 x pond. relativa

minimi richiesti dal committente nota 4 x 50 x pond. relativa

2a. squadra

massimi richiesti dal committente nota 6 x 50 x pond. relativa

minimi richiesti dal committente nota 4 x 50 x pond. relativa

3a. squadra

massimi richiesti nota 6 x 50 x pond. relativa

minimi richiesti nota 4 x 50 x pond. relativa

Ditte che non sono in grado di garantire il minimo richiesto dal committente per le 3 squadre, saranno escluse.

Per permettere al committente di valutare il criterio e i sottocriteri di cui trattasi i concorrenti dovevano compilare le tabelle Prontezza intervento squadre e Composizione squadre, contenute nel fascicolo "Dichiarazioni dell'offerente e Elenco prezzi" (pagg. 15-17).

La pos. 224.100 CPN disponeva inoltre quanto segue:
Assegnazione delle note per criteri non matematici

Ottimo, chiaramente superiore alla media delle offerte…………… nota 6

Sufficiente, raggiunge gli obiettivi richiesti…………………………... nota 4

Carente, non raggiunge gli obiettivi richiesti………………………… nota 2

Privo di valore, inattendibile………………………………………… nota 0

Possono essere assegnate anche note intermedie.

B. Prima dell'inoltro delle offerte, il committente ha comunicato a tutti i concorrenti le risposte alle domande pervenutegli. In particolare, evadendo il quesito 5:

224.100 Criteri di aggiudicazione
Quando vengono attribuite le note secondo i criteri non matematici definiti nell'ultimo paragrafo della pagina?

Criterio 3.2 Valutazione delle squadre proposte (10%).
Delle composizioni intermedie delle squadre (definizione minimi e massimi a pg. 16+17 delle "Dichiarazioni dell'offerente") non vengono valutate con note intermedie? Se si, ogni elemento in più del minimo (senza distinzione tra mano d'opera e inventario) vale 0.2 nella notazione? Altrimenti come vien fatta questa valutazione intermedia?

ha fatto sapere che:

Lo schema per criteri non matematici serve per spiegare l'origine delle note previste al punto 3.2.

Nella valutazione delle singole squadre non sono previste note intermedie (solo 4 oppure 6). La nota finale è data alla fine applicando lo schema per criteri non matematici, sarà quindi un valore pieno.

(cfr. scritto del 5 ottobre 2018, risposta alla domanda 5).

C. In tempo utile, per il lotto MS-SC settore __________, qui in discussione, sono giunte al committente le offerte di 11 ditte del ramo. Fra queste v'erano quelle della CO 1 (CO 1) di fr. 5'829'691.35 e quella della RI 1 (RI 1), dell'importo di fr. 6'350'110.30.
Esclusa un'offerta e valutate quelle restanti in base ai criteri d'aggiudicazione ed ai fattori di ponderazione preannunciati, la Divisione delle costruzioni ha allestito la graduatoria, che per quanto riguarda le prime due concorrenti si presenta come segue:

	Peso	CO 1		RI 1
		nota	punti	nota	punti
Prezzo	50%	6.00	300.00	4.80	239.99
Attendibilità dei prezzi	22%	4.07	89.64	6.00	132.00
Organizzazione offerente	20%		110.00		120.00
- Prontezza d'intervento		6.00		6.00
- Valutazione squadre		5.00		6.00
Formazione apprendisti	5%	6.00	30.00	6.00	30.00
Perfezionamento prof.	3%	4.00	12.00	5.75	17.25
Totale			541.64		539.24

Fondandosi su questa valutazione e sulla proposta di delibera del 10 dicembre 2018, con risoluzione del 16 gennaio 2019 il Consiglio di Stato ha aggiudicato la commessa alla CO 1, classificatasi al primo posto con 541.64 punti.

D. Contro tale decisione la RI 1, seconda in graduatoria con 539.24 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando, in via principale, l'aggiudicazione della commessa in suo favore e, in via subordinata, il rinvio degli atti al committente per nuova decisione. In via cautelare, la ricorrente ha domandato di concedere effetto sospensivo al gravame.
L'insorgente ha contestato in sostanza la nota 5 che la committenza ha assegnato alla deliberataria nel sottocriterio 3.2 riferito alla composizione ed all'attrezzatura delle squadre di lavoro. Tale valutazione - ha soggiunto - risulta arbitraria. Dalle disposizioni particolari del capitolato d'appalto (cfr. pos. 252.100 cifra 3, pag. 10) non emergono infatti elementi per giustificare la media delle note 4 e 6 conseguite dalla CO 1 per i macchinari e la manodopera. Tale modo di agire si pone peraltro palesemente in contrasto con le indicazioni fornite dalla stessa committenza (cfr. risposta al quesito 5) secondo cui "nella valutazione delle singole squadre non sono previste note intermedie (solo 4 oppure 6). La nota finale è data alla fine applicando lo schema per criteri non matematici, sarà quindi un valore pieno". Donde la necessità di rivalutare il punteggio assegnato all'aggiudicataria per il sottocriterio in parola. La correzione da apportare (attribuzione della nota 4 per la valutazione delle squadre non avendo la CO 1 raggiunto il massimo preteso dall'ente banditore) - ha concluso l'insorgente - è tale da sovvertire la graduatoria, permettendole di scavalcare la rivale.

E. a. Opponendosi all'accoglimento dell'impugnativa, in sede di risposta il committente ha difeso il modus operandi applicato per valutare il controverso criterio dell'organizzazione dell'offerente. In particolare, ha rilevato che le indicazioni del bando [cfr. pos. 224.100 cifra 3.2: "La valutazione delle squadre proposte 10% (composizione e inventario)"] e la struttura della tabella (COMPOSIZIONE SQUADRE) che i concorrenti dovevano compilare, preannunciavano in modo evidente che per il sottocriterio in parola erano previste due note. Dalla risposta fornita al quesito postogli in relazione al metodo di assegnazione delle note nel sottocriterio 3.2 - ha soggiunto l'ente banditore - emergeva in modo altrettanto chiaro che nella valutazione (cioè nel contesto, nell'atto di considerare le 10 voci dichiarate in tabella) sarebbero state utilizzate solo le note 4 e 6 e che la nota finale - assegnata applicando scrupolosamente lo schema "per criteri non matematici" che consentiva l'attribuzione anche di note intermedie - poteva essere solo un valore pieno (quindi: 1, 2, 3, 4, 5 o 6). L'esame delle 10 voci componenti il giudizio finale, ha concluso il committente, rivela che l'unica disparità tra le due offerte è data dal numero di autocarri dichiarati; la differenza operata (nota 6 per la ricorrente, 5 per la deliberataria) è certamente più plausibile di quanto rivendichi la RI 1, che vorrebbe addirittura attribuire alla CO 1 il risultato minimo 4, in evidente spregio alle 9 identicità di risorse (su 10) messe a disposizione.

b. Anche l'aggiudicataria ha postulato la reiezione del gravame, con motivazioni sostanzialmente analoghe a quelle addotte dalla stazione appaltante.

c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.

F. Con la replica e le dupliche le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole ulteriormente con argomentazioni di cui si dirà, ove occorresse, in appresso.

Considerato, in diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante al concorso, l'insorgente è senz'altro legittimata ad impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

2. 2.1. Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 10 cpv. 2 lett. k del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110), ribadisce che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione.
L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).
Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008 consid. 2.1). Il committente non deve tuttavia necessariamente prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche limitarsi a definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante semplici predicati, come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti. Dovrà poi, nella motivazione del provvedimento di delibera, fornire una giustificazione adeguata e sostenibile della nota che ha attribuito ai singoli concorrenti per ogni criterio d'aggiudicazione, dopo averne comparato in modo rispettoso della parità di trattamento gli aspetti, che secondo il bando si è impegnato a valutare (STA 52.2013.440 del 4 dicembre 2013 consid. 2.1, 52.2010.14 del 18 marzo 2010 consid. 3.1).

2.2. In concreto, il committente ha preannunciato in modo dettagliato il metodo e/o le formule che avrebbe utilizzato per valutare ogni singolo criterio di aggiudicazione, compreso quello riferito all'organizzazione dell'offerente (vedi disposizioni particolari CPN 102, pos. 224.100 cifra 3). Tra la documentazione che doveva essere obbligatoriamente allegata all'offerta figuravano le Dichiarazioni relative ai criteri d'aggiudicazione, nelle quali il concorrente era tenuto ad indicare, da un lato, i giorni d'intervento proposti per le tre squadre (tabella PRONTEZZA INTERVENTO SQUADRE, pag. 15) e, dall'altro, la composizione delle singole squadre offerte (quantità) e l'inventario a disposizione delle stesse (tabella COMPOSIZIONE SQUADRE, pagg. 16-17). Chiaro, per non dire ovvio, che tali informazioni sarebbero servite alla committenza per valutare l'organizzazione dell'offerente. Il committente ha quindi rispettato appieno l'obbligo sancito dagli art. 32 cpv. 1 LCPubb e 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP. Sotto questo aspetto la decisione impugnata non presta il fianco a critiche, tanto più che nessuna ditta ha impugnato le regole della gara, che sono quindi divenute vincolanti tanto per le partecipanti alla procedura, quanto per l'ente banditore, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (art. 1 lett. a e c LCPubb).
Resta tuttavia da esaminare l'operato della stazione appaltante sotto il profilo delle valutazioni concretamente esperite e delle motivazioni addotte per giustificare la nota attribuita all'aggiudicataria nel controverso criterio 3.2. Le altre note, risultanti dall'applicazione di formule matematiche o tabelle predefinite, non sono infatti oggetto di contestazione.

3. 3.1. In materia di commesse pubbliche il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo è proponibile contro la violazione del diritto, compreso l'abuso e l'eccesso del potere di apprezzamento, e l'accertamento errato o incompleto di fatti giuridicamente rilevanti (cfr. art. 38 cpv. 1 LCPubb). Il controllo dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è quindi illimitato, ma circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia travalicato i limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia esercitato in spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso deve in particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello della precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che integrano gli estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di trattamento o all'adeguatezza (STA 52.2017.105 del 26 settembre 2017 consid. 3; DTF 104 Ia 206; RDAT I-1994 n. 34; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2d ad art. 61; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, 2. ed., Cadenazzo 2002, n. 407 segg.).

3.2. Nel caso di specie, ricorrente ed aggiudicataria hanno indicato che le loro squadre d'intervento sarebbero state così composte ed equipaggiate:

CO 1

RI 1

1a squadra

1 capo squadra

3 muratori

2 macchinisti

2 manovali - apprendisti

mezzi a disposizione

1 furgone o camioncino

1 baracca operai e attrezzi

2 escavatori

1 dumper

1 compressore con attrezzatura

1 autocarro

1a squadra

1 capo squadra

3 muratori

2 macchinisti

2 manovali - apprendisti

mezzi a disposizione

1 furgone o camioncino

1 baracca operai e attrezzi

2 escavatori

1 dumper

1 compressore con attrezzatura

2 autocarri

2a squadra

1 capo squadra

3 muratori

2 macchinisti

2 manovali - apprendisti

mezzi a disposizione

1 furgone o camioncino

1 baracca operai e attrezzi

2 escavatori

1 dumper

1 compressore con attrezzatura

1 autocarro

2a squadra

1 capo squadra

3 muratori

2 macchinisti

2 manovali - apprendisti

mezzi a disposizione

1 furgone o camioncino

1 baracca operai e attrezzi

2 escavatori

1 dumper

1 compressore con attrezzatura

2 autocarri

3a squadra

1 capo squadra

3 muratori

2 macchinisti

2 manovali - apprendisti

mezzi a disposizione

1 furgone o camioncino

1 baracca operai e attrezzi

2 escavatori

1 dumper

1 compressore con attrezzatura

1 autocarro

3a squadra

1 capo squadra

3 muratori

2 macchinisti

2 manovali - apprendisti

mezzi a disposizione

1 furgone o camioncino

1 baracca operai e attrezzi

2 escavatori

1 dumper

1 compressore con attrezzatura

2 autocarri

Il committente ha attribuito le seguenti note:

	Composizione	Inventario	Nota finale
CO 1	6	4	5
RI 1	6	6	6

L'insorgente non contesta le (singole) valutazioni esperite dall'ente banditore per la composizione e l'attrezzatura delle squadre d'intervento proposte dalla CO 1. Critica unicamente la nota (5) complessiva conseguita da quest'ultima. A torto.
Come esposto in narrativa, prima della scadenza del termine per l'insinuazione delle offerte, la committenza aveva infatti precisato che nella valutazione delle singole squadre sarebbero state utilizzate solo le note 4 e 6 e che la nota finale sarebbe stata assegnata applicando lo schema "per criteri non matematici" che prevedeva, dal canto suo, anche l'attribuzione di note intermedie. Poste queste premesse, la decisione dell'ente banditore di assegnare all'aggiudicataria - che (solo) in tema di macchinari e veicoli ha inoltrato un'offerta inferiore a quella della RI 1 - la nota 5 quale valutazione complessiva per il criterio 3.2, sfugge alle critiche della ricorrente. Le due proposte sono infatti sostanzialmente equivalenti dal profilo della manodopera prevista e per quanto concerne i mezzi assegnati, l'unica discrepanza è data dal numero di autocarri in dotazione. Non si giungerebbe a diverso risultato neppure se si seguisse la tesi dell'insorgente secondo cui non potevano essere attribuite note intermedie. Valutati singolarmente e ponderati secondo la formula indicata alla pos. 224.100 cifra 3 CPN 102, i due sottocriteri in cui era suddiviso il criterio dell'organizzazione dell'offerente avrebbero infatti ottenuto i seguenti punteggi:

3.1. Prontezza di intervento: (6 x 100 x 10%) x 3 = 60 punti

3.2. Valutazione squadre

- Composizione : 6 x 50 x 10% = 30 punti

- Inventario 4 x 50 x 10% = 20 punti
= 50 punti

Sommandoli, si arriva ai 110 punti totali che la deliberataria - per questo sottocriterio - si è rettamente accaparrata (cfr. rapporto di valutazione del 7 novembre 2018, tabella riepilogativa).

4. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.

5. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

6. La tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) e le ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm) sono poste a carico dell'insorgente secondo soccombenza.

Per questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 7'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane interamente a suo carico. Essa rifonderà alla deliberataria fr. 5'000.- a titolo di ripetibili.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La vicecancelliera