
Incarto n. 52.2019.620	Lugano 11 marzo 2020	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Paola Passucci

statuendo sul ricorso del 5 dicembre 2019 della

RI 1

patrocinata da: PA 1

contro

la decisione del 26 novembre 2019 del CO 2, che in esito al concorso concernente l'aggiudicazione delle opere di risanamento del calcestruzzo nell'ambito del rinnovo degli impianti dissabbiatori e sezioni a contorno degli impianti di depurazione di __________ in zona __________ e __________ a __________ , ha deliberato la commessa alla CO 1;

ritenuto, in fatto

A. a. Il __________ il CO 2 (__________) ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario costruttore per il rinnovo degli impianti dissabbiatori e sezioni al contorno degli impianti di depurazione di __________ in zona ________ e __________ a __________ (cfr. FU n. __________ pag. _____). La documentazione di gara, inviata ai richiedenti il 23 settembre seguente (cfr. cifra 4.2 e rettifica del bando apparsa sul FU n. __________ pag. __________), enunciava, tra gli altri, il seguente criterio di idoneità (pos. 223.100 delle disposizioni particolari CPN 102):

Ditta iscritta al Registro di Commercio Svizzero da almeno due anni, quale impresa generale nel ramo delle opere da impresario costruttore.

Sono ammessi i cambiamenti di ragione sociale.
Possono partecipare anche ditte iscritte da minor tempo, purché almeno uno dei membri dirigenti con diritto di firma abbia ricoperto un ruolo analogo presso un'altra impresa operante nel medesimo settore iscritta a RC per almeno due anni.

b. Il __________ lo stesso CO 2 ha indetto un ulteriore concorso, pure retto dalla LCPubb e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di ripristino del calcestruzzo degli impianti dissabbiatori e sezioni al contorno degli impianti di depurazione in questione (cfr. FU n. __________ pag. __________). Per questo specifico intervento la pos. 223 del capitolato di appalto stabiliva i seguenti criteri di idoneità, fondati sugli art. 21 e 22 LCPubb, nonché 34 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110):
223 Criteri di idoneità

.100 Con riferimento agli art. 21 e 22 della LCPubb, risp. all'art. 34, 38 e 39 del RLCPubb/CIAP, il committente esige dall'offerente i seguenti requisiti:

- Ditta iscritta al Registro di Commercio Svizzero da almeno due anni, quale impresa di costruzione nel ramo delle opere da risanamento del calcestruzzo.

- Ditta di sufficiente solidità finanziaria e condizioni di lavoro socialmente adeguate allo svolgimento della commessa pubblica in oggetto. Il committente valuterà la compilazione dell'Autocertificazione sul rispetto delle condizioni di lavoro contenuta nel fascicolo Dichiarazioni dell'offerente e riterrà idonee unicamente le ditte che possano, senza riserve determinanti, dimostrare di disporre di un'organizzazione aziendale sufficiente attraverso la compilazione di risposte affermative ai punti 1, 2, 3, 5, 6 e negative al punto 4.

.200 Oltre che ottemperare i criteri di idoneità previsti dall'art. 34 del RLCPubb/CIAP, con la firma dell'offerta i concorrenti si impegnano a rispettare, per tutta la durata del contratto, le condizioni dei rispettivi contratti collettivi di lavoro (CCL) validi al momento dell'inoltro dell'offerta e il rispetto del pagamento dei contributi previsti dall'art. 39 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006.

.300 Al presente concorso assoggettato alla LCPubb possono partecipare unicamente le ditte, rispettivamente i consorzi, formati da ditte aventi il domicilio, la sede effettiva e le infrastrutture in Svizzera.

Le regole di gara (pos. 229.100 CPN 102) autorizzavano tra l'altro il subappalto, specificando che tale operazione era ammessa per i lavori specialistici (opere di ponteggio, prove qualità, lavori di idrodemolizione, ecc.).

Nel bando (cifra 17) e nella documentazione di gara (pos. R 219.100) era segnalata chiaramente la possibilità di ricorso contro gli stessi. Nessuno li ha tuttavia impugnati.

B. Nel termine stabilito, per le opere di risanamento del calcestruzzo, qui in discussione, sono giunte al committente le seguenti offerte:

Ditta	Importo offerta IVA incl.
RI 1	Fr. 391'414.60
__________	Fr. 266'465.95
CO 1	Fr. 268'077.50

Dopo valutazione delle stesse da parte del suo consulente esterno, con decisione del 26 novembre 2019 la stazione appaltante ha deliberato la commessa alla ditta CO 1 (__________), prima classificata con 481 punti.

C. Contro la predetta decisione la RI 1 (__________), giunta terza in graduatoria con 139 punti, è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo l'annullamento dell'aggiudicazione e l'attribuzione a proprio favore della commessa, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.
In sintesi, l'insorgente ha eccepito che l'aggiudicataria e la seconda classificata avrebbero dovuto essere escluse, non essendo idonee ai sensi dell'art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP: le società non sono infatti iscritte all'albo delle imprese e la CO 1 sarebbe inoltre priva di un dirigente effettivo in possesso dei necessari titoli di studio. La __________ avrebbe meritato l'estromissione anche poiché uno dei subappaltatori da essa indicato (la __________) non disporrebbe di tutte le dichiarazioni esatte dall'art. 39 RLCPubb/CIAP.

D. In sede di risposta il committente e la deliberataria si sono opposti all'accoglimento dell'impugnativa.

a. Il CO 2 ha sostenuto di aver separato l'appalto concernente le "opere da impresario costruttore" da quello denominato "opere di risanamento del calcestruzzo", ritenendo che il primo rientrasse nel campo di applicazione dell'art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/
CIAP, mentre il secondo - avendo per oggetto un intervento di manutenzione/protezione e controllo delle strutture in beton già esistenti, e dunque un'opera artigianale - in quello dell'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. Ha annotato che __________, amministratore unico e direttore della CO 1, dispone del titolo di geometra, conseguito in Italia, che come attesta il doc. 4, è equiparato dal SEFRI ad un Attestato Federale di Capacità con maturità professionale. Considerando che in Ticino e nel resto della Svizzera non esiste ancora un apprendistato concernente la manutenzione, il controllo e la protezione del cemento armato, sarebbe iniquo imputare al signor __________ di disporre di un titolo di studio troppo generico.

b. Pure la deliberataria ha sollecitato la reiezione del gravame, obiettando che la ricorrente è legittimata ad impugnare la delibera, non potendo essa stessa ambire ad ottenerla. Dopo aver premesso che la locuzione "di costruzione" contenuta alla pos. 131.100 CPN 102 (nella quale viene detto a chiare lettere che si trattava di un Concorso per imprese di costruzione specializzate in opere di risanamento superficiale del calcestruzzo) deve essere considerato un refuso e una definizione da leggere insieme all'aggettivo "specializzate", al pari della committenza, anche l'aggiudicataria ha rilevato che la commessa in discussione non rientra nel novero delle opere da impresario costruttore (oggetto di appalto separato), bensì in quello delle opere di costruzione specialistiche, e in particolare di opere di risanamento superficiale del calcestruzzo: gli operatori in questo specifico campo specialistico non devono (dunque) essere iscritti alla LEPICOSC, né i loro titolari devono disporre del titolo da impresario costruttore. Per il settore in questione, ha precisato la PA 3, non esiste un albo o registro professionale obbligatorio ai sensi dell'art. 34 RLCPubb/CIAP, per cui il diploma di geometra di __________ permette di ritenere soddisfatta la norma di legge applicabile.

c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.

E. Con la replica la ricorrente ha contestato la tesi della committenza e della deliberataria secondo cui la natura dell'opera a concorso sarebbe di carattere artigianale, sconfessata già solo dalla formulazione delle pos. 131.100 e 223.100 CPN 102 e dal rinvio all'art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP contenuto nel documento "Dichiarazioni degli offerenti". L'argomentazione dell'aggiudicataria giusta la quale la dicitura "di costruzione" sarebbe un refuso, non ha alcun pregio. Non si tratta infatti di un errore di stampa, bensì dell'esplicita volontà del committente di limitare la partecipazione alle imprese di costruzione specializzate in opere da risanamento di calcestruzzo.

F. Con la duplica, il committente ha obiettato che la formulazione delle due posizioni del capitolato citate dalla ricorrente ed il richiamo all'art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP previsto nel documento "Dichiarazione degli offerenti" attesterebbero la chiara volontà della committenza di limitare la partecipazione alle imprese di costruzione. Produce al riguardo uno scritto del progettista, che certifica che la scelta, sin dall'inizio, è stata quella di escludere le imprese di costruzione dalla partecipazione alla gara di appalto concernente l'intervento di risanamento qui in discussione, e non certo quella di limitare tale commessa alle stesse. Dal canto suo, l'aggiudicataria ha ribadito le proprie tesi con motivi di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.

Considerato, in diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Come già spiegato in altre sentenze (da ultimo STA 52.2017.107 del 19 luglio 2017 consid. 1), il fatto che la RI 1 sia giunta solo terza in classifica non le impedisce di avversare la delibera operata dalla stazione appaltante, cresciuta invece in giudicato nei confronti di tutti gli altri concorrenti che hanno rinunciato ad impugnarla. Non occorre pertanto esaminare le censure mosse contro l'offerta della concorrente giunta seconda in graduatoria.

1.2. Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

2. 2.1. Secondo l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:

a) non adempiono ai criteri di idoneità;

b) hanno dato al committente indicazioni false;

c) non rispettano i principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;

d) hanno comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;

e) sono oggetto di una procedura di concordato o di fallimento;

f) hanno i medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono controllati dalle stesse persone;

g) hanno i medesimi titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle stesse persone.

2.2. Gli ordinamenti sulle commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai criteri d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi l'offerta in quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il concorrente deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I criteri d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle offerte al fine di individuare quella più vantaggiosa. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. c LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche esigenze. Per principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non riguardando l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di gara non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo d'esclusione irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione, ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente comminata dalla legge o dalle prescrizioni di gara (RtiD II-2019 n. 12 consid. 2.2).

2.3. Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. L'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, nella versione in vigore dal 3 luglio 2015, stabilisce che gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo albo professionale, se esistente per la professione. Trattasi di una condizione base, valida di principio per tutti gli interventi previsti dall'art. 34 cpv. 1 lett. a-f (edili in senso lato e prestazioni di servizio), che può tornare applicabile sia alle ditte in quanto tali (iscrizione all'albo delle imprese o all'albo delle aziende artigianali), sia ai loro membri dirigenti effettivi (iscrizione all'albo OTIA). Gli offerenti devono poi soddisfare requisiti aggiuntivi, differenziati a seconda del tipo di commessa e settore di attività oggetto del concorso.
Per quanto attiene in particolare alle opere da impresario-costruttore l'art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP, norma alla quale la ricorrente si richiama per chiedere l'esclusione della deliberataria, impone che un titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di firma, sia in possesso di un diploma di studio conferito da una scuola universitaria professionale (SUPSI) oppure di un diploma federale di impresario-costruttore (EPS) o titoli equivalenti, di architetto o ingegnere del ramo (segnatamente ETHZ, EPFL, USI).

3. La ricorrente ha contestato essenzialmente l'idoneità a concorrere della deliberataria, rilevando che la società non è iscritta all'albo delle imprese e non risulta avere tra i dirigenti iscritti a RC una persona che soddisfa i requisiti posti dall'art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP. Essa avrebbe dovuto essere esclusa.
Le critiche della ricorrente si rivelano fondate.
Come indicato nel bando (cifra 2) e nel capitolato di appalto (pos. 131.100 CPN), oggetto del concorso sono le opere di risanamento superficiale del calcestruzzo degli impianti di dissabbiatura e sezioni a contorno degli impianti di depurazione di __________ in zona __________ e __________ a __________. Le lavorazioni oggetto del concorso, si legge nelle pos. 131.101 e 133.200, concernono in primo luogo il ripristino locale del calcestruzzo ammalorato di diversi impianti e manufatti (dissabbiatori e canali di collegamento, vasca di alloggiamento griglie, bacino delle acque di pioggia, canali di decantazione primaria, camera di entrata sifone, bordo canali, giunti dei nuovi panconi e pavimenti del locale dissabbiatori). I lavori riguardano altresì l'applicazione di un sistema di protezione della superficie delle sezioni a contorno e interventi puntuali di iniezione di consolidamento di fessure, sigillatura ed impermeabilizzazione dei passaggi impiantistica, in corrispondenza dei nuovi panconi (ad ultimazione dei lavori di inghisaggio telai) posati da terzi.

Oltre agli usuali criteri di idoneità di carattere generale (pagamento degli oneri sociali e delle imposte, ecc.), il committente ha inserito nelle prescrizioni di concorso diversi criteri di natura particolare, esigendo fra l'altro che l'offerente fosse iscritta al Registro di Commercio Svizzero da almeno due anni quale impresa di costruzione nel ramo delle opere da risanamento del calcestruzzo (pos. 223.100). Alla pos. 131.100 ha inoltre precisato che si trattava di un concorso per imprese di costruzione specializzate in opere di risanamento superficiale del calcestruzzo. In altri termini, la stazione appaltante ha limitato la cerchia dei concorrenti alle sole ditte di costruzione operanti anche nel settore del risanamento del calcestruzzo. Nessuna impresa ha impugnato le regole contenute negli atti del concorso, formulate in modo chiaro e semplice e che non hanno dato adito a richieste di spiegazioni o interpretazioni da parte dei concorrenti e che sono quindi divenute vincolanti tanto per le partecipanti alla procedura, quanto per l'ente banditore (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP), che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (art. 1 lett. a e c LCPubb).
Inutilmente la committenza e la deliberataria si avventurano nell'affermare che l'indicazione "di costruzione" riportata alla posizione 131.100 CPN 102 sarebbe dovuta ad un refuso da parte dell'estensore delle CPN, errore riprodotto anche alla pos. 223.100 CPN 102 oltretutto in una frase in cui non ha portata pratica, di alcun genere. Intanto, a quest'ultimo proposito giova osservare che alla gara potevano partecipare anche ditte iscritte da minor tempo, purché almeno uno dei membri dirigenti con diritto di firma avesse ricoperto un ruolo analogo presso un'altra impresa operante nel medesimo settore iscritta a RC per almeno due anni. Incomprensibile appare quindi la tesi opposta del committente secondo cui oggetto della posizione 223.100 delle CPN 102 era l'iscrizione, da almeno due anni, a Registro di Commercio, alfine di evitare di interagire con ditte che sono state costituite all'ultimissimo momento o con ditte che hanno appena cambiato scopo sociale, non essendo mai state attive nel settore dell'edilizia. Ciò detto, occorre convenire con la ricorrente che gli atti del concorso fanno stato della chiara ed esplicita volontà della stazione appaltante, evidenziata oltretutto in grassetto alla pos. 223.100, di limitare la partecipazione alla gara qui in esame alle ditte di costruzione specializzate (anche) nel risanamento di opere in calcestruzzo. Tale proposito è ulteriormente confermato dal coerente richiamo all'art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP contenuto a pag. 12 del fascicolo "Dichiarazioni degli offerenti" che, contrariamente a quanto assume la committenza, non costituisce, quindi, un'imprecisione. Non può pertanto essere seguito il CO 2 (neppure) laddove asserisce, peraltro smentendo le sue stesse affermazioni, che il documento in discussione sarebbe preconfezionato. Del resto, la commessa comprende anche l'esecuzione di una serie di lavori a regia, di prove e l'esecuzione di un impianto di cantiere (cfr. CPN 111, 112 e 113 dell'elenco prezzi), cosicché a maggior ragione si comprende la decisione del committente di avere come interlocutore un'impresa di costruzione. A ciò aggiungasi peraltro che l'elenco prezzi in alcune posizioni rinvia alle tariffe emanate dalla SSIC (cfr. ad es. le pos. 112.100 e 200 CPN 111) e che la stessa associazione di categoria ha qualificato la commessa come un'opera da impresario costruttore (cfr. doc. M).
Stando così le cose, non vi è motivo di dubitare che nella stesura della documentazione di gara il progettista non sia incorso in alcun errore e nulla mutano al riguardo i chiarimenti che ha fornito ex post mediante lo scritto del 3 febbraio 2020 (prodotto in duplica dal committente sub doc. 7). Neppure dal fatto che siano state indette due distinte gare d'appalto può essere dedotto alcunché. Se tale scelta fosse stata, sin dall'inizio, dettata dalla volontà di rivolgersi a una cerchia di concorrenti sostanzialmente diverso (imprese di costruzione, da un lato, e ditte specializzate esclusivamente nel risanamento del calcestruzzo, dall'altro), allora l'ente banditore non avrebbe dovuto fare altro che prevederlo espressamente nelle condizioni di gara. A maggior ragione tale conclusione si giustifica se, come egli afferma, la volontà del progettista era quella di escludere la partecipazione delle imprese di costruzione alla gara di appalto concernente l'intervento di protezione del cemento armato e non certo quella di limitare tale commessa alle stesse. Ammettere il contrario, a fronte delle lineari prescrizioni di gara, comporterebbe una modifica sostanziale delle stesse, che evidentemente non può essere tutelata.

4. 4.1. A giusto titolo l'insorgente ha dunque sostenuto che i concorrenti, per poter partecipare alla gara avente per oggetto le opere da risanamento del calcestruzzo, ossia dei lavori che rientrano nel novero delle opere da impresario costruttore ai sensi dell'art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP, dovevano essere iscritti all'albo delle imprese e avere un loro titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritto a RC con diritto di firma in possesso di un diploma di studio conferito da una scuola universitaria professionale (SUPSI) oppure di un diploma federale di impresario-costruttore (EPS) o titoli equivalenti, di architetto o ingegnere del ramo (segnatamente ETHZ, EPFL, USI).

4.2. Nel caso di specie, l'aggiudicataria non adempie ai predetti requisiti. Essa non è iscritta all'albo delle imprese (cfr. doc. G). Già questo basta per escludere l'aggiudicataria dalla gara, senza doversi soffermare sulla qualifica del diploma di geometra del suo dirigente.
Alla luce di queste circostanze, in applicazione degli art. 25 lett. a LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP, la CO 1 andava pertanto esclusa in quanto sprovvista del requisito di idoneità in questione.

5. In esito alle considerazioni che precedono il ricorso va dunque accolto, annullando la decisione impugnata. Disponendo questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata direttamente alla ricorrente, unica concorrente rimasta in gara (art. 41 cpv. 1 LCPubb). Nulla lascia infatti inferire, né le parti sostengono il contrario, che la sua offerta non sia conforme alle esigenze previste dalla legge e dal capitolato.

6. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

7. La tassa di giustizia è posta a carico della stazione appaltante e della deliberataria, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esse rifonderanno inoltre alla ricorrente, patrocinata da un legale, un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la decisione del 26 novembre 2019 del CO 2 che in esito al concorso per l'aggiudicazione delle opere di risanamento del calcestruzzo nell'ambito del rinnovo degli impianti dissabbiatori e sezioni a contorno degli impianti di depurazione di __________ in zona __________ e __________ a __________ ha attribuito la commessa alla CO 1, è annullata;

1.2. la CO 1 è esclusa dalla gara;

1.3. la commessa è aggiudicata alla RI 1 come da sua offerta.

2. La tassa di giustizia di fr. 4'000.- è posta a carico del committente e della deliberataria in ragione di 1/2 ciascuno. Alla ricorrente va restituita la somma di fr. 3'500.- versata a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.

3. Il CO 2 e la CO 1 verseranno alla ricorrente 2'000.- ciascuno a titolo di ripetibili.

4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

5. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La vicecancelliera