
Incarto n. 52.2021.270	Lugano 18 ottobre 2021	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 18 giugno 2021 della

RI 1

patrocinata da: PA 1

contro

la decisione del 4 giugno 2021 (n. 2889) del Consiglio di Stato che in esito a pubblico concorso ha aggiudicato alla CO 1 il servizio di trasporto degli allievi dalla scuola media di __________ alla palestra di __________ per la durata di 10 anni, a partire dall'anno scolastico 2021/2022;

ritenuto, in fatto

A. Il 19 gennaio 2021 il Consiglio di Stato ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il servizio di trasporto scolastico per gli allievi della scuola media di __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________, __________ a partire dall'anno scolastico 20201/2022 per una durata di 10 anni scolastici. Il bando di concorso definiva diverse tratte di percorrenza (FU 5/2021 pag. 436 segg.).

L'avviso di gara indicava quale criterio di idoneità il possesso, alla scadenza del concorso, della licenza federale di impresa di trasporto su strada. Il capitolato al punto 6.1 precisava quanto segue:

Licenza federale di impresa di trasporto su strada
Ogni concorrente deve dimostrare di essere in possesso dell'autorizzazione federale di accesso alla professione per il trasporto professionale di viaggiatori (OTV, RS 745.11 art. 11 cpv. 1 lett. c, d) al momento dell'inoltro dell'offerta. L'obbligo di possesso della licenza federale vale anche per le singole ditte consorziate.

Il bando annunciava inoltre che il mandato di trasporto sarebbe stato aggiudicato al miglior offerente tenuto conto dei seguenti criteri e sotto criteri elencati in ordine di priorità:

A Economicità 50%

B Anni di esperienza nei trasporti viaggiatori 25%

C Veicoli impiegati 25%

C1 Anno della prima immatricolazione 15%

C2 Adeguatezza 10%

B. Per quanto attiene alla tratta CAD.1A (scuola media __________ - palestra __________), sono giunte al committente quattro offerte. Dopo valutazione delle stesse, l'ente appaltante ha deliberato la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 97 punti, per un importo annuo complessivo di fr. 45'674.-.

C. Contro la predetta decisione è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, seconda classificata con 87.4 punti, chiedendo l'annullamento della delibera e, in via principale, l'aggiudicazione in suo favore, mentre in via subordinata la retrocessione degli atti al committente per nuova decisione. Il tutto previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Essa sostiene che l'aggiudicataria avrebbe meritato l'esclusione dalla gara per mancanza della necessaria autorizzazione per il trasporto esclusivo di scolari. L'insorgente mette inoltre in dubbio che la deliberataria disponga di un parcheggio autorizzato dove stazionare i propri veicoli e che rispetti il contratto collettivo di lavoro (CCL) per la categoria degli autotrasportatori. Sarebbe inoltre inverosimile che essa sia in grado di adempiere ai requisiti professionali di cui all'art. 34 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110).

D. a. All'accoglimento del ricorso si oppone il committente, difendendo la delibera alla CO 1, che adempie i criteri di idoneità posti dal bando di concorso. In particolare, l'aggiudicataria ha prodotto la necessaria licenza federale per il trasporto internazionale di viaggiatori. Non era invece richiesta alcun'autorizzazione per il trasporto esclusivo di scolari. Tant'è che neppure la ricorrente l'ha presentata, allegando all'offerta il medesimo documento dell'aggiudicataria. Contesta inoltre che le ipotesi dell'insorgente, non documentate, in relazione all'utilizzo di parcheggi da parte dell'aggiudicataria possano avere un ruolo nella procedura di concorso. Per quanto attiene al rispetto delle condizioni del CCL del settore degli autotrasporti, il committente afferma che dalla dichiarazione della commissione paritetica competente presentata dall'aggiudicataria, questa non dichiara personale sottoposto al CCL.

b. L'aggiudicataria non ha presentato osservazioni.

E. Il 23 luglio 2021 il giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo ha parzialmente accolto la domanda di concessione dell'effetto sospensivo al ricorso, concedendo al committente l'adozione di misure di esecuzione dell'aggiudicazione fino al giudizio di merito del Tribunale.

F. Con la replica, l'insorgente ha ribadito le proprie tesi, precisando che la licenza federale in possesso dell'aggiudicataria, rilasciata in applicazione della legge federale sull'accesso alle professioni di trasportatore su strada del 20 marzo 2009 (LPTS; RS 744.10) non basta a dimostrare la sua idoneità a concorrere. Tale permesso dimostrerebbe infatti unicamente il possesso dei requisiti personali e di capacità per lo svolgimento della professione. L'accesso al mercato, caratterizzato da un monopolio della Confederazione, è tuttavia disciplinato dalla legge federale sul trasporto di viaggiatori del 20 marzo 2009 (LTV; RS 745.1). Occorre pertanto pure disporre di una concessione federale o una specifica autorizzazione per il trasporto di scolari ai sensi di quest'ultima legge. Requisito di cui la ricorrente dispone, al contrario dell'aggiudicataria. Mette inoltre in dubbio l'attendibilità della dichiarazione della Commissione paritetica autotrasporti del Cantone Ticino (CPC) siccome l'aggiudicataria deve disporre di almeno un dipendente, ossia il suo titolare __________.

G. Con la duplica, il committente ha confermato la propria posizione. L'aggiudicataria si è espressa chiedendo di respingere il ricorso, con motivazioni analoghe a quelle addotte dall'ente appaltante con la risposta e che verranno riprese, per quanto necessario, nei considerandi.

Considerato, in diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso e seconda classificata la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'assegnazione della commessa ad un altro concorrente (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza procedere all'assunzione di prove (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e la documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.

2. Secondo la ricorrente, l'aggiudicataria non adempirebbe ai criteri di idoneità in quanto non dispone dei necessari permessi per accedere al trasporto di viaggiatori secondo la LTV.

2.1. La LTV regola il trasporto di viaggiatori sottoposto a privativa e l'uso degli impianti e dei veicoli impiegati a tale scopo (art. 1 cpv. 1 LTV). La Confederazione, che detiene l'esclusiva sul trasporto regolare e professionale di viaggiatori (art. 4 LTV), può accordare a imprese concessioni per queste attività (art. 6 cpv. 1 LTV). Trasporti di viaggiatori scarsamente rilevanti non sono invece soggetti a concessione, bensì ad autorizzazione cantonale (art. 7 LTV). In questa categoria rientra il trasporto di scolari (art. 7 lett. b dell'ordinanza sul trasporti di viaggiatori del 4 novembre 2009; OTV; RS 745.11). Il Consiglio di Stato, e per esso il Dipartimento del territorio, è competente per il rilascio di tali autorizzazioni (art. 5a della legge sui trasporti pubblici del 6 dicembre 1994 [LTPub; RL 752.100] e art. 1 e 3 lett. d del regolamento concernente le autorizzazioni cantonali di trasporto del 23 gennaio 2007 [RL 751.110]).
Se da un lato la LTV disciplina la privativa del trasporto di viaggiatori, dall'altro lato la LPTS regola l'accesso alla professione di trasportatore di viaggiatori su strada (art. 1 cpv. 1 LPTS). L'esercizio della professione sottostà infatti ad autorizzazione, rilasciata dall'Ufficio federale dei trasporti (art. 3 cpv. 1 e 2 LPTS) a richiedenti che adempiono a condizioni di affidabilità, capacità finanziaria e capacità professionale (art. 4 cpv. 1 LPTS). Quest'ultimo requisito è verificato attraverso un esame concernente le conoscenze richieste per lo svolgimento dell'attività, superato il quale è rilasciato un attestato di capacità (art. 7 cpv. 1 LPTS).

2.2. Come detto in narrativa, l'avviso di gara indicava quale criterio di idoneità il possesso, alla scadenza del concorso, della licenza federale di impresa di trasporto su strada. Il capitolato al punto 6.1 precisava quanto segue:

Ora, avendo il committente esplicitamente richiesto l'autorizzazione federale di accesso alla professione per il trasporto professionale di viaggiatori, non vi sono dubbi che i concorrenti dovevano dimostrare di possedere la licenza federale ai sensi dell'art. 3 LPTS. Ciò non poteva sfuggire ai concorrenti, operanti nel settore, malgrado il riferimento improprio all'OTV. Tale autorizzazione attesta infatti l'idoneità dell'offerente a svolgere l'attività di trasporto messa a concorso. Per contro, l'autorizzazione (cantonale) per il trasporto di scolari (art. 7 lett. b OTV) - di cui nemmeno la ricorrente sostiene di disporre - non costituisce un requisito di idoneità che i concorrenti dovevano possedere al momento della presentazione dell'offerta. La richiesta del committente era chiara ed è stata compresa dai concorrenti, che non hanno contestato le regole di gara e hanno partecipando al concorso senza riserve. Tant'è che anche l'insorgente, al pari dell'aggiudicataria, ha allegato alla propria offerta la licenza federale per il trasporto internazionale di viaggiatori su strada per conto terzi, senza altre autorizzazioni. Essa è quindi ora malvenuta a pretendere la dimostrazione del possesso di ulteriori permessi in capo alla deliberataria.

3. L'insorgente sostiene inoltre che sarebbe inverosimile che l'aggiudicataria sia in grado di adempiere ai requisiti professionali di cui all'art. 34 cpv. 1 RLCPubb.

3.1. Per l'art. 13 lett. d CIAP, le disposizioni cantonali d'esecuzione garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e verificabili. L'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP prevede che gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo albo o registro professionale, se obbligatori. In assenza di albi o registri professionali obbligatori, soggiunge il cpv. 2, l'offerente deve possedere qualifiche almeno corrispondenti al relativo attestato federale di capacità (AFC) oppure la titolo necessario nello specifico ramo professionale per l'esecuzione della prestazione. Laddove non esistessero questi titoli professionali, l'offerente deve comprovare un'esperienza sufficiente. Rimane riservata al committente la possibilità di richiedere, nel bando, requisiti superiori (art. 34 cpv. 4 RLCPubb/CIAP). L'art. 34 cpv. 2 RLCPubb/CIAP precisa che se l'offerente è una società, i requisiti devono essere adempiuti da un titolare, direttore o membro dirigente effettivo che partecipa alla gestione della medesima con presenza superiore al 50% della normale durata del lavoro. L'applicazione di quest'ultima norma è stata sospesa dal Governo con decreto esecutivo concernente la modifica delle procedura in materia di commesse pubbliche in tempo di emergenza epidemiologica da COVID-19 del 15 aprile 2020 (RL 730.150), il cui art. 3 lett. b semplifica tale condizione per quanto attiene alle commesse di servizio, stabilendo che i requisiti devono essere adempiuti (solo) da un collaboratore impiegato che fungerà da responsabile e garante della qualità della commessa con presenza superiore al 50% della normale durata del lavoro (cfr. al proposito messaggio n. 7888 del 16 settembre 2020 sulla modifica della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 [LCPubb; RL 730.100], pag. 3 seg.).

3.2. Nel caso concreto, nel bando di concorso il committente non ha richiamato l'art. 34 RLCPubb/CIAP. Esso, come detto, ha tuttavia posto quale criterio di idoneità il possesso della licenza federale di accesso alla professione per il trasporto professionale di viaggiatori. Come sopra ricordato, il rilascio dell'autorizzazione è subordinato alla verifica di condizioni di affidabilità, capacità finanziaria e capacità professionale (art. 4 cpv. 1 LPTS). Per quanto attiene alla capacità professionale, l'art. 7 cpv. 1 LTPS prevede che il gestore dei trasporti, ossia la persona fisica che dirige effettivamente e continuativamente le attività di trasporto di un'impresa di trasporto su strada (cfr. art. 2 lett. d LPTS), deve superare un esame concernente le conoscenze richieste per lo svolgimento dell'attività. Chi supera la prova ottiene un attestato di capacità. Sono dispensate dell'esame le persone che hanno sostenuto con successo un esame professionale o un esame professionale superiore nel settore della circolazione stradale (art. 7 cpv. 6 LPTS), ossia chi dispone di uno dei seguenti titoli: attestato di capacità valido nell'UE, attestato professionale federale di "disponente di trasporti stradali con attestato professionale federale" o "disponente di trasporti e logistica con attestato professionale federale", un diploma federale di "responsabile del trasporto stradale diplomato" o "responsabile di trasporto e logistica diplomato" o ancora un attestato professionale federale di "guida e conducente di pullman" (art. 4 dell'ordinanza concernente l'accesso alle professioni di trasportatore di viaggiatori e di merci su strada; OATVM; RS 744.103).

3.3. La licenza federale che i concorrenti erano tenuti ad allegare all'offerta attesta l'idoneità dell'impresa dal profilo delle conoscenze professionali del gestore dei trasporti secondo criteri almeno equivalenti, se non superiori, a quanto prevede l'art. 34 cpv. 2 e 3 RLCPubb/CIAP. È quindi senza violare il diritto che il committente ha rinunciato a richiedere la dimostrazione di requisiti professionali minimi (quali l'AFC di conducente di autopostale) in capo a una persona designata dall'aggiudicataria per lo svolgimento della commessa. L'aggiudicataria, che dispone della licenza federale richiesta, è pertanto da ritenere idonea. Anche questa censura va quindi respinta.

4. 4.1. L'insorgente, richiamando il principio secondo cui oggetto di procedure di aggiudicazione possono essere solo beni rispettivamente prestazioni forniti nel rispetto dell'ordinamento giuridico (cfr. STF 2C_498/2017 del 5 ottobre 2017 consid. 4.2.1), mette in dubbio che alla deliberataria possa essere attribuita la commessa. Ipotizza, invero senza fornire alcun elemento concreto a sostegno delle sue tesi, che essa non disponga di un parcheggio autorizzato dove stazionare i propri veicoli e che ricorra ad aree discoste, per lo più situate fuori della zona edificabile, violando quindi l'ordinamento edilizio e pianificatorio concretamente applicabili. Dal canto suo, l'aggiudicataria afferma di stazionare il veicolo destinato allo svolgimento della commessa presso un deposito di bus di sua proprietà, situato in zona per attività produttive che ammette attività artigianali e di industria leggera, così come attività di servizio e commerciali. Il committente nega invece che la questione possa avere rilevanza nell'ambito della procedura d'appalto, non essendo suo compito verificare il rispetto delle norme edilizie e pianificatorie. Afferma inoltre di non aver mai avuto notizia di simili abusi commessi dall'aggiudicataria.

4.2. Nella predetta sentenza invocata dall'insorgente, il Tribunale federale ha rilevato che la sicurezza del diritto imponeva l'esclusione di un concorrente da una procedura di aggiudicazione del servizio di ritiro e smaltimento degli scarti vegetali siccome era stata accertata la non conformità alle normative pianificatorie ed edilizie del suo impianto di compostaggio.
Nel caso concreto, la commessa ha per oggetto il trasporto di scolari e, a differenza della fattispecie di cui alla citata sentenza del Tribunale federale, le eventuali manchevolezze addotte dalla ricorrente non concernono direttamente lo svolgimento del mandato deliberato tramite concorso pubblico. Seguire la tesi dell'insorgente imporrebbe al committente di eseguire verifiche a tutto tondo sul comportamento degli offerenti in ambiti che solo indirettamente attengono alle prestazioni appaltate, ciò che sarebbe sproporzionato, per non dire impensabile. La censura va quindi disattesa senza che occorra esperire particolari accertamenti in merito agli spazi in cui la resistente staziona i suoi mezzi.

5. La ricorrente sostiene che l'aggiudicataria non potrebbe rispettare il contratto collettivo di lavoro nel ramo degli autotrasporti. Dalla dichiarazione della CPC emerge che essa non dichiara dipendenti sottoposti al CCL, mentre il suo socio e gerente __________, in quanto dipendente della ditta, dovrebbe esservi assoggettato.

5.1. Come detto, per l'art. 13 lett. d CIAP le disposizioni cantonali d'esecuzione garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e verificabili. Secondo l'art. 5 lett. a LCPubb, applicabile alla presente fattispecie grazie all'art. 4 cpv. 4 LCPubb, il committente può aggiudicare la commessa oggetto del concorso unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali, il pagamento delle imposte, del riversamento delle imposte alla fonte, il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti per categoria di arti e mestieri e/o i contratti nazionali mantello. La norma sancisce un criterio d'idoneità di carattere generale, volto a garantire le conquiste sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping sociale (cfr. messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb, commento ad art. 5). Accanto a questo scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare la parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2011.2 del 27 gennaio 2011; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/
Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n. 514 segg.). I concorrenti che non rispettano i principi sanciti dalla disposizione di cui trattasi vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art. 25 lett. c LCPubb; cfr. fra le tante: STA 52.2018.281 del 3 settembre 2018 consid. 3.1).

5.2. Riallacciandosi all'art. 5 lett. a e b LCPubb, l'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP prescrive di allegare all'offerta le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di:

a) AVS/AI/IPG/AD;

b) Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia;

c) SUVA o istituto analogo;

d) Cassa pensione (LPP);

e) Imposte alla fonte;

f) Imposte federali, cantonali e comunali;

g) Imposte sul valore aggiunto (IVA);

h) Pensionamento anticipato (PEAN);

i) Contributi professionali;

unitamente a una dichiarazione del competente organo di vigilanza che attesti il rispetto di un contratto collettivo di lavoro, di un contratto nazionale mantello o di un contratto normale di lavoro (cpv. 2), nonché un'autocertificazione del rispetto della parità di trattamento tra uomo e donna (cpv. 3). L'art. 7 cpv. 1 RLCPubb/CIAP conferisce alle Commissioni paritetiche il compito di verificare il rispetto dei contratti collettivi di lavoro. Queste sono infatti in grado, più del committente, di pronunciarsi con la necessaria cognizione di causa sia sul rispetto dei CCL da parte dei concorrenti che l'hanno sottoscritto, sia sull'equivalenza delle condizioni contrattuali praticate da parte dei concorrenti che non l'hanno sottoscritto, in quanto non dichiarato obbligatorio (STA 52.2018.398 del 15 novembre 2018 consid. 4.2.3).

5.3. Nel caso concreto, l'aggiudicataria ha allegato alla propria offerta una dichiarazione del 3 febbraio 2021 della CPC che attesta che la ditta non ha dichiarato personale sottoposto al CCL del settore. Preso atto delle obiezioni dell'insorgente, l'aggiudicataria ha precisato che il solo dipendente della ditta è l'unico socio e gerente __________, che svolgerà personalmente il servizio appaltato (che riguarda il trasporto degli scolari dalla scuola alla palestra durante gli orari scolastici) accanto a quello che già lo impegna, in orari diversi, sulla tratta __________ - __________ per il trasporto casa-scuola degli allievi. Essendo il proprietario della ditta, la CPC non esige il pagamento di contributi paritetici né il rispetto delle condizioni del CCL. L'aggiudicataria ha quindi prodotto un'e-mail della segretaria della CPC che conferma tale prassi, analoga a quella applicata alle ditte individuali.
Alla luce di queste precisazioni, la dichiarazione della CPC annessa all'offerta non lascia intravedere il mancato rispetto delle condizioni del CCL. È infatti verosimile che l'aggiudicataria non impieghi altri dipendenti oltre all'unico socio. Che la CPC non abbia verificato le condizioni di lavoro a cui sottostà quest'ultimo, proprietario e gerente della ditta stessa, non si pone in contrasto con il principio, perseguito dalla LCPubb, di prevenire il dumping sociale.

6. Visto quanto precede, il ricorso va respinto. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà inoltre all'aggiudicataria, assistita da un legale per la presentazione della duplica, un'indennità per ripetibili ridotta (art. 49 LPAmm).

Per questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-, già anticipata dalla ricorrente, resta a suo carico. La ricorrente verserà fr. 1'000.- alla CO 1 a titolo di ripetibili.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La vicecancelliera