
Incarto n. 52.2021.29	Lugano 5 maggio 2022	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matea Pessina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Sabina Ghidossi

statuendo sul ricorso del 21 gennaio 2021 di

RI 1

patrocinata da: PA 1

contro

la decisione del 23 dicembre 2020 (n. 7034) del Consiglio di Stato che respinge l'impugnativa dell'insorgente avverso la risoluzione del 27 dicembre 2017 con cui il Municipio di Comano le ha ordinato il taglio di due siepi (part. __________);

ritenuto, in fatto

A. RI 1 è proprietaria di un fondo con un'abitazione (part. _______) situata a Comano, in via __________. Sul terreno, verso la strada cantonale e il confine con il fondo a ovest (part. __________) - appartenente CO 1CO 2 e CO 3 - è presente una siepe.

ESTRATTO MAPPA N

B. A seguito di una segnalazione dei vicini CO 1 (a cui RI 1 ha spontaneamente replicato), il 27 dicembre 2017 il Municipio ha indicato che la siepe tra le part. __________ e __________ superava l'altezza massima (m 1.50) per le opere di cinta verso i fondi privati secondo l'art. 28 cpv. 2 delle norme di attuazione del piano regolatore di Comano (NAPR). Quella lungo via __________ - pur insistendo su un muro che sarebbe stato autorizzato - oltrepassava invece l'altezza massima di 1 m per tali opere verso l'area pubblica (art. 28 cpv. 5 NAPR), su cui pure sporgeva. Ha quindi impartito a RI 1 il seguente ordine, da eseguire entro il 31 gennaio 2018:

(a) tagliare la siepe che si trova sul confine con il mapp. __________ ad un'altezza di m 1.50;

(b) tagliare la siepe lungo via __________ ad un'altezza di 1 m;

C. Con risoluzione del 23 dicembre 2020, il Governo ha respinto il ricorso della destinataria avverso tale ordine, che ha confermato, riformando però il termine per l'esecuzione al 31 marzo 2021.
Dopo aver rifiutato la congiunzione con altre due cause riguardanti delle opere sul fondo vicino (part. __________) e disatteso una censura relativa al diritto di essere sentito, il Consiglio di Stato ha negato che l'ordine fosse riconducibile a un provvedimento secondo l'art. 43 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 705.100) soggetto a perenzione, trattandosi piuttosto di una richiesta di regolare l'altezza della siepe (cioè di un elemento mutevole), conformemente alle NAPR. Ha quindi ritenuto che la vegetazione tra i fondi privati, assimilabile a un'opera di cinta costituita da un elemento pieno, non rispettasse l'altezza massima (m 1.50) prescritta dall'art. 28 cpv. 2 NAPR, ritenendo inapplicabile il cpv. 5. Ha per contro considerato che non potesse essere esclusa la concessione di una deroga ex art. 28 cpv. 8 NAPR per il sorpasso d'altezza della siepe verso la strada (invocata dall'interessata per motivi di protezione fonica, sulla base di una perizia). Di conseguenza, ha riformulato il termine impartitole per il taglio, in modo da permetterle di sottoporre al competente Municipio una formale richiesta d'autorizzazione che, se rilasciata, renderà su questo punto privo d'oggetto l'ordine. In tale ambito, ha puntualizzato, l'Esecutivo locale potrà semmai tener conto di altre situazioni già autorizzate o tollerate. Infine, il Governo ha invece confermato l'ordine di potare la siepe, nella misura in cui sfora sull'area pubblica.

D. Contro quest'ultimo giudizio, RI 1 si aggrava ora davanti a questo Tribunale, chiedendo che sia annullato insieme al provvedimento municipale (fatto eventualmente salvo l'ordine di tagliare la siepe lungo via __________ che sporge verso l'area pubblica).
L'insorgente precisa anzitutto che il suo ricorso è principalmente rivolto contro l'ordine di tagliare la siepe a confine con la part. __________ e solo cautelativamente contro quello riguardante l'abbassamento della siepe verso la strada cantonale, per la quale ha nel frattempo richiesto una deroga al Municipio (che, su questo punto, giustificherebbe una sospensione del giudizio).
La ricorrente ribadisce quindi come gli arbusti verso il fondo dei vicini sarebbero stati piantumati nel 1987 (dopo l'edificazione della casa d'abitazione), senza mai suscitare obiezioni: già solo per questo motivo l'ordine, parificabile a una misura di ripristino ex art. 43 LE, sarebbe perento (per decorrenza del termine trentennale). Inoltre, il provvedimento avrebbe semmai dovuto essere valutato alla luce del diritto vigente al momento in cui la siepe è stata messa a dimora. In ogni caso, aggiunge, inapplicabile sarebbe l'altezza fissata dall'art. 28 cpv. 2 NAPR, che si riferisce solo a elementi pieni (come muri), non anche ad opere di cinta formate da elementi vegetali. Tutt'al più, prosegue, sarebbe applicabile l'art. 28 cpv. 5 NAPR che permette ad opere di cinta e di sostegno di essere sormontate da siepi, reti, ecc. fino a un'altezza di m 3.50; inammissibili sarebbero quindi le opposte conclusioni tratte dal Governo.

E. All'accoglimento dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni.
A identica conclusione perviene il Municipio, che si oppone anche a qualsiasi sospensione della procedura, contestando puntualmente le tesi della ricorrente con argomenti di cui si dirà, all'occorrenza, in appresso.

I vicini CO 1 e CO 3 affermano dal canto loro di non voler partecipare alla procedura, con alcune puntualizzazioni.

F. Con la replica e le dupliche le parti si sono riconfermate nelle loro conclusioni e domande di giudizio, sviluppando in parte le loro tesi che, se del caso, verranno discusse più avanti.

Considerato, in diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 cpv. 1 e 45 LE. Certa è la legittimazione attiva dell'insorgente, proprietaria del fondo in oggetto, personalmente e direttamente toccata dal giudizio impugnata di cui è destinataria (art. 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

2. Qui controversa è solo la decisione, confermata dal Governo, che ha ordinato alla ricorrente (a) di tagliare la siepe a confine con il mapp. __________ a un'altezza di m 1.50 e (b) di accorciare quella lungo via __________ ad un'altezza di 1 m. Al di là dell'ambiguo petitum, l'insorgente non solleva infatti alcuna obiezione contro l'ingiunzione di potare la siepe protesa sull'area pubblica, che ha anzi espressamente dichiarato di voler eseguire (eliminando la sporgenza verso il marciapiede, cfr. replica pag. 4).

3. 3.1. Giusta l'art. 43 cpv. 1 LE, il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite senza permesso in contrasto con il diritto edilizio materialmente applicabile, tranne nel caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico. Un'opera abusiva che lede in misura minima l'interesse pubblico, ma che pregiudica quello del vicino, soggiunge il cpv. 2, deve tuttavia essere fatta demolire o rettificare quando questi abbia tempestivamente reclamato.

3.2. L'ordine di demolizione o di rettifica costituisce il mezzo che la legge mette a disposizione dell'autorità per rimuovere una situazione d'illegalità. Esso presuppone una violazione materiale del diritto, che va di regola accertata nell'ambito di una procedura edilizia in sanatoria. Conformemente al principio di economia processuale e al divieto di formalismo eccessivo, si può tuttavia prescindere da tale accertamento quando la violazione materiale è già stata precedentemente acclarata, oppure quando il contrasto insanabile con il diritto materiale è palese e incontestabile (cfr. RDAT I-1996 n. 40 consid. 5.3, II-1994 n. 43 consid. 3.2; STA 52.2017.634 del 28 aprile 2021 consid. 3.1. e rinvii; Adelio Scolari, Commentario, II ed., Cadenazzo 1996, n. 1264 ad art. 43 LE).

3.3. Il principio della legalità e quello dell'uguaglianza esigono che le costruzioni realizzate senza autorizzazione, in contrasto con il diritto materiale, siano per principio fatte rettificare o demolire. Ammettere il contrario significherebbe premiare l'inosservanza della legge, favorire la sua violazione e far sorgere l'impressione che l'autorità non sia in grado o non voglia esigerne il rispetto (cfr. Scolari, op. cit., n. 1277 ad art. 43 LE).

I provvedimenti di ripristino devono comunque essere sorretti da un interesse pubblico. Opere che ledono in misura minima l'interesse pubblico, ma pregiudicano quello del vicino, devono essere fatte demolire a condizione che questi abbia tempestivamente reclamato (Scolari, op. cit., n. 1298 seg. ad art. 43 LE). Anche in questi casi deve essere ad ogni modo rispettato il principio di proporzionalità (cfr. STA 52.2019.221 del 10 novembre 2020 consid. 3.3, 52.2003.112 del 2 marzo 2006 consid. 3.1).

4. 4.1. L'art. 28 NAPR di Comano prevede la seguente disciplina per le opere di cinta, di sostegno e di controriva.

1. Le opere di cinta, di sostegno e di controriva possono sorgere a confine di proprietà. Quelle fronteggianti le strade devono essere costruite sulle linee di allargamento del campo stradale, ove queste sono previste.

2. Le opere di cinta, formate da muri o altri elementi pieni potranno avere un'altezza massima di m 1.50 verso i confini delle proprietà private e di m 1.00 verso i confini con l'area pubblica.
Se vi è accordo tra i proprietari confinanti, l'altezza massima può essere portata a m 2.50.

3. Le opere di sostegno, formate da muri o altri elementi pieni se posti a confine verso la proprietà privata, potranno avere un'altezza massima di m 2.50.
Verso l'area pubblica l'altezza massima è di m 1.00.

4. Le opere di controriva, sia verso le proprietà pubbliche che private, non possono superare i m 0.20 dal livello del terreno esistente.

5. Verso la proprietà privata le opere di cinta e di sostegno possono essere sormontate da rete metallica, siepi, cancellate, parapetti, ecc. fino ad un'altezza complessiva di m 3.50.
Verso la proprietà pubblica l'altezza complessiva è di m 2.00 misurata dalla quota del piano stradale o del marciapiede.
Le opere di controriva possono essere sormontate per al massimo m 1.00.

6. Norme particolari
(..)

7. Per la salvaguardia della visuale e la sicurezza del traffico e per motivi estetico-architettonici, il Municipio ha la facoltà d'imporre le misure che ritiene opportune in particolare limitare l'altezza e stabilire arretramenti differenziati.

8. Il Municipio, può concedere una deroga all'altezza massima delle opere di cinta in casi eccezionali e solo per esigenze costruttive e funzionali.

4.2. L'art. 28 NAPR fa dunque una chiara distinzione tra la natura delle opere (di cinta, sostegno e controriva), fissando la loro altezza in funzione della proprietà su cui s'affacciano (privata o pubblica). Le opere di cinta (cpv. 2) - intese però solo quali muri o altri elementi pieni (che servono a cingere i fondi, cfr. STA 52.2008.34 del 2 febbraio 2010 consid. 4.2) - possono avere un'altezza massima di m 1.50 (o m 2.50 con l'accordo del vicino) verso fondi privati o di 1 m verso l'area pubblica.
Le opere di sostegno - formate da muri o altri elementi pieni (che servono a sostenere terrapieni artificiali eretti lungo il confine dei fondi, STA 52.2008.34 citata consid. 4.2) - possono parimenti raggiungere l'altezza di m 1.00 verso l'area pubblica o di m 2.50 verso i fondi privati (art. 28 cpv. 3 NAPR).
Diversa è invece la situazione delle opere di controriva - ovvero di quelle che sostengono escavazioni di terreni in pendio (cfr. STA 52.2008.34 citata consid. 4.2) - il cui ingombro verticale è limitato a m 0.20, sia verso la proprietà pubblica che privata (art. 28 cpv. 4 NAPR).
Come visto, l'art. 28 cpv. 5 NAPR permette inoltre - a tutti e tre i generi di opere - di essere sovrastati da elementi di cinta "non pieni", ovvero aventi una struttura meno massiccia di un muro, quali rete metalliche, siepi, cancellate, parapetti, ecc.: in tal caso le opere di cinta e di sostegno possono raggiungere un'altezza complessiva di m 3.50 verso la proprietà privata rispettivamente m 2.00 verso quella pubblica. Le opere di controriva possono invece essere sormontate per al massimo m 1.00.
Da quest'ultima disposizione (cpv. 5) non risulta tuttavia in modo inequivocabile se questi elementi "non pieni", presi isolatamente, soggiacciano parimenti ad un limite d'altezza: in particolare, non è chiaro se il loro sviluppo verticale possa variare, purché sia rispettato il tetto massimo fissato dall'art. 28 cpv. 5 NAPR (ad esempio, se un muro di sostegno di 1 m possa essere sovrastato da una rete o una siepe fino ad un'altezza complessiva di m 3.50) - come risulta dal tenore letterale della norma - o se la loro altezza sia limitata a 1 m, come sembra invece suggerire una lettura combinata dei diversi capoversi dell'art. 28 NAPR, laddove 1 m è sempre la differenza tra l'ingombro complessivo dell'opera, dedotto quello massimo ammissibile per l'elemento "pieno" (muro di cinta, sostegno o controriva). Tale questione, come si vedrà più avanti, può comunque rimanere aperta.

5. In concreto, controverso è anzitutto l'ordine del Municipio che ha imposto alla ricorrente di tagliare fino a m 1.50 la siepe a confine verso la part. __________. Stando agli atti, questa siepe s'innalzerebbe fino a ca. m 2.60 sopra il terreno (cfr. scritto dei vicini __________ del 14 novembre 2017), che in base al progetto approvato nel 1987 è stato sistemato con un terrapieno alto meno di 1 m (cfr. piani facciata sud e sezione del 1987). Il Governo ha tutelato tale decisione: pur non assimilandola a un provvedimento ai sensi dell'art. 43 LE, ha difeso il taglio richiesto della siepe, in quanto opera di cinta formata da un elemento pieno che non rispetta l'art. 28 cpv. 2 NAPR, negando che ad essa tornasse applicabile l'art. 28 cpv. 5 NAPR. A torto.
Certo è anzitutto che l'ingiunzione in questione può essere ricondotta a un ordine di rettifica di un opera in contrasto col diritto, che trova la sua base legale nell'art. 43 LE unitamente all'art. 28 NAPR (norma, quest'ultima, che da sola potrebbe peraltro giustificare in generale un ordine di rettifica di un opera che non la rispetta, cfr. DTF 100 Ia 343 consid. 3a; Scolari, op. cit., n. 1278). Ferma questa premessa, e contrariamente a quanto ritenuto dalle precedenti istanze, altrettanto certo è che la siepe a confine con la part. __________ non lede l'art. 28 cpv. 2 NAPR: tale norma, come visto, limita solo l'altezza di opere assimilabili a muri di cinta; non anche di eventuali elementi "non pieni" che li sovrastano (quali siepi, reti, ecc.), che soggiacciono invece chiaramente al cpv. 5 dell'art. 28 NAPR. Sennonché, quest'ultima disposizione sarebbe in concreto disattesa soltanto nell'ipotesi in cui essa limiti (anche) l'altezza dei singoli elementi "non pieni" a 1 m (e non solo l'ingombro complessivo dell'opera a m 3.50; in casu: terrapieno + siepe; cfr. supra consid. 4.2). Come accennato, ai fini del giudizio non occorre tuttavia soffermarsi su tale aspetto: anche in una simile eventualità, il controverso ordine di rettifica risulta infatti in ogni caso ingiustificato, poiché l'opera non lederebbe tanto l'interesse pubblico (se non in misura minima), ma solo quello dei proprietari adiacenti, che per principio devono comunque accettare a confine opere di sostegno più consistenti, sormontate da siepi o reti fino a m 3.50 (ad es. muro di sostegno di m 2.50 + siepe di 1 m, art. 28 cpv. 3 e 5 NAPR) o possono tollerare manufatti di cinta di pari altezza (ad es. muro di cinta di m 2.50 + siepe di 1 m, art. 28 cpv. 2 NAPR).
Ciò detto, se è ben vero che un ordine di rettifica può essere imposto anche a tutela degli interessi dei vicini, è altrettanto manifesto che in concreto non ne sono dati i presupposti, poiché questi ultimi non hanno tempestivamente reclamato (art. 43 cpv. 2 LE), ma hanno sicuramente atteso - se non 30 anni come nega il Municipio - comunque un lungo tempo prima di sollecitare la rettifica della siepe confinante. Ne discende che, quand'anche fosse data una violazione delle norme applicabili, i vicini CO 1 e CO 3 - che hanno peraltro rinunciato a partecipare attivamente alla presente procedura, avviando una causa civile (cfr. risposta) - hanno in ogni caso perso il diritto di esigerne il rispetto (cfr. STA 52.2003.112 del 2 marzo 2006 consid. 3.2 in cui è stato considerato eccessivo già un ritardo di 7 mesi; cfr. pure STA 52.2008.251 del 19 maggio 2010 consid. 3.2, 52.2019.221 del 10 novembre 2020 consid. 4.2). Su questo punto, l'ordine di rettifica ed il giudizio che lo conferma vanno pertanto annullati.

6. Resta da verificare la legittimità dell'ordine di abbassare la siepe verso l'area pubblica, per il quale - a differenza di quanto sopra - non può a priori essere escluso un interesse pubblico di rilievo (cfr. inoltre, in generale, l'art. 76 del regolamento comunale di Comano che richiede ai proprietari di terreni fronteggianti le strade o i sentieri comunali di provvedere alla regolare potatura delle siepi e al taglio di rami sporgenti sul campo stradale; inoltre l'art. 50 della legge sulle strade del 23 marzo 1986 [Lstr; RL 725.100], che vieta sui fondi adiacenti alle strade, in particolare all'interno di linee di arretramento, la realizzazione di opere o vegetali suscettibili di impedire la visuale o nuocere in altro modo alla sicurezza della circolazione stradale).
In queste circostanze, decisivo appare quindi anzitutto sapere se sussista o meno una violazione del diritto materiale, e meglio se la siepe che poggia anche su delle vasche di verduro sovrapposte - invero apparentemente non previste dal progetto del 1987 (cfr. piani agli atti) - e che stando ai vicini si eleva fino a m 4.80 dal campo stradale (cfr. citato scritto del 14 novembre 2017), possa conseguire un'autorizzazione a posteriori (in deroga).
Su questo punto, diversamente da quanto concluso dal Governo, l'ordine municipale va pertanto annullato e gli atti retrocessi al Municipio, affinché a fronte della concreta natura ed estensione dell'opera (verduro + siepe) si chini su tale aspetto nell'ambito di una formale procedura di rilascio della licenza edilizia a posteriori, dopo aver sollecitato la proprietaria a completare la documentazione già inoltrata (mediante domanda di costruzione, piani, ecc.), su cui non ha finora ritenuto di doversi chinare (cfr. risposta e duplica). In tale contesto, giova inoltre ricordare il principio per cui le domande di costruzione in sanatoria vanno per principio giudicate sulla base del diritto in vigore al momento della loro realizzazione, a meno che quello posteriore risulti più favorevole (cfr. al riguardo: DTF 123 II 248 consid. 3a/bb; STF 1C_179/2013 del 15 agosto 2013 consid. 1.2; tra tante, STA 52.2018.21 del 25 febbraio 2019 consid. 5.3; Scolari, op. cit., n. 1282 ad art. 43 LE). Infine, va da sé che nell'ambito di tale procedura il Municipio potrà pure confrontarsi con la censura dell'insorgente riferita a una asserita prassi comunale che ammetterebbe verso l'area pubblica muri sovrastati da siepi non conformi al quadro normativo applicabile.

7. 7.1. Sulla base delle considerazioni che precedono, il ricorso va parzialmente accolto. Il giudizio impugnato e la decisione municipale sono annullati nella misura in cui impongono all'insorgente il taglio della siepe (a) a confine con la part. __________ e (b) verso via __________. Relativamente a quest'ultimo punto, gli atti sono rinviati al Municipio affinché proceda così come indicato al consid. 6.

7.2. Dato l'esito, la tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 LPAmm) è posta a carico dei CO 1, soccombenti anche nella misura in cui è disposto un rinvio degli atti all'istanza inferiore con esito aperto (cfr. STF 2C_559/2015 del 31 gennaio 2017 consid. 6.1; 1C_63/2016 del 25 agosto 2016, consid. 5.5; STA 52.2016.438 del 5 aprile 2018). Pur avendo dichiarato di non voler attivamente partecipare alla lite, essi non possono andarne esenti, avendo anch'essi provocato la procedura ricorsuale dinnanzi all'istanza inferiore (cfr. STA 52.2019.445 dell'8 aprile 2021 consid. 9.2 e rimandi). Per le stesse ragioni, essi sono inoltre tenuti a rifondere all'insorgente un'adeguata indennità a titolo di ripetibili per entrambe le sedi di giudizio (art. 49 cpv. 1 LPAmm). Il Municipio è dal canto dispensato dal partecipare agli oneri processuali (cfr. art. 47 cpv. 6 LPAmm; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 31 n. 2b).

Per questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è parzialmente accolto.

Di conseguenza:

1.1. la decisione del 23 dicembre 2020 (n. 7034) del Consiglio di Stato e la risoluzione del 27 dicembre 2017 sono annullate nei limiti di cui si è detto al consid. 7.1.;

1.2. gli atti sono rinviati al Municipio affinché proceda così come indicato al consid. 7.1.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico di CO 1CO 2 e CO 3, in solido.
Gli stessi rifonderanno inoltre a RI 1 complessivi fr. 1'500.- a titolo di ripetibili per entrambe le sedi.
Alla ricorrente va retrocesso l'importo versato a titolo di anticipo.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La vicecancelliera