Incarto n.
52.2022.154

 

Lugano

28 luglio 2022      

 

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

 

 

 

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

 

vicecancelliera:

Paola Passucci

 

 

statuendo sul ricorso del 16 maggio 2022 della

 

 

 

RI 1  

patrocinata da:   

 

 

contro

 

 

 

la decisione del 5 maggio 2022 del Municipio CO 2 che l'ha esclusa dal concorso per l'aggiudicazione delle opere da impresario costruttore occorrenti per il risanamento delle canalizzazioni in via __________ e in via __________ e per l'allargamento ed estensione del tracciato stradale in via __________, e ha assegnato la commessa alla CO 1;

 

 

ritenuto,                         in fatto

 

A.   Il 28 febbraio 2022 il Comune di CO 2, rappresentato dal suo Municipio, ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario costruttore occorrenti per il risanamento delle canalizzazioni in via __________ e in via __________ e per l'allargamento ed estensione del tracciato stradale in via __________ (cfr. FU __________/__________ pag. 5).


L'avviso di gara (al punto n. 6) stabiliva che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:

-       economicità del prezzo                                     50%

-       attendibilità dei prezzi                                       20%

-       programma lavori                                             22%

-       formazione apprendisti                                       5%

-       perfezionamento professionale                           3%

 

ll capitolato di concorso precisava nel dettaglio tutti gli atti e le informazioni che i concorrenti erano tenuti ad inoltrare unitamente alla loro offerta. Era tra l'altro disposta la seguente prescrizione (pos. 251).

251             Modalità di inoltro dell'offerta

251.100      Devono essere inoltrati:

-    una stampa del fascicolo "Capitolato" fornito con gli eventuali rispettivi allegati, con le pagine di copertina e ricapitolazione compilate, con tutte le posizioni dei CPN dove richiesto compilate e controfirmato dove richiesto (pena l'esclusione). Questo farà stato per i testi (condizioni e posizioni) e per i quantitativi;

(…)

 

Più avanti, alle pos. R252.190 e R252.191, il committente ha inoltre precisato:

R252.190    Esclusione dalla gara di appalto.

R252.191    L'offerta deve essere allestita in forma scritta, chiara ed univoca, compilata in ogni sua parte. L'inoltro dell'offerta implica l'accettazione di tutte le condizioni di legge e del bando.

 

Contro il bando e i documenti di concorso era data facoltà di ricorso a questo Tribunale. Nessuno li ha tuttavia impugnati.

 

 

B.   Entro il termine stabilito sono giunte al committente otto offerte, per importi complessivi compresi tra fr. 869'760.90 e fr. 1'033'414.85.

 

C.   Con decisione del 5 maggio 2022 il Municipio ha risolto di escludere dalla gara l'offerta della RI 1 ritenendola incompleta (la descrizione del prodotto ed il relativo dosaggio alla posizione no. 771.611 dell'elenco prezzi [CPN 223] non è compilata [mancante]). Ha contestualmente aggiudicato la commessa alla CO 1, la cui offerta di fr. 884'897.10 è giunta prima in graduatoria con 5.740 punti.

 

 

D.   Contro tale decisione la RI 1 insorge ora dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e il rinvio degli atti al committente per nuova decisione di aggiudicazione, previo reintegro della sua offerta. Essa chiede inoltre la concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene che la mancata compilazione della posizione 771.611 del CPN 223 non sarebbe un valido motivo di esclusione dell'offerta. Le informazioni omesse non avrebbero infatti alcuna influenza sulla qualità dell'offerta. Rileva che, ad ogni modo, la formulazione della posizione, diversa dalle posizioni normate secondo CPN, ha evidentemente indotto non solo la qui ricorrente, ma anche altre imprese, a non indicare alcun prodotto alternativo a quanto indicato nel descrittivo (ovvero granulato duro), sottintendendo evidentemente la scelta del prodotto a cura del progettista. Proprio per questo motivo, la committenza avrebbe dovuto assegnarle un termine supplementare di almeno cinque giorni per rimediare alla lacuna ravvisata nella sua offerta. In simili circostanze, l'esclusione configurerebbe un eccesso di formalismo e violerebbe il principio della proporzionalità.

 

 

E.   a. All'accoglimento del ricorso si oppone il committente, secondo cui l'estromissione dell'offerta dell'insorgente sarebbe conforme al diritto. La decisione non costituirebbe eccesso di formalismo, siccome la sanzione dell'esclusione delle offerte incomplete è espressamente stabilita dalla legge, oltre che dagli atti di gara.


b. Pure l'aggiudicataria domanda implicitamente di respingere il ricorso, con motivazioni sostanzialmente analoghe.

c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è invece rimasto silente.

 

 

F.    Con la replica l'insorgente si riconferma nella sua posizione. Rileva in aggiunta che rapportata al valore complessivo della commessa, l'entità delle opere di cui alla posizione 771.611 sarebbe del tutto irrisoria.

 

 

G.   Con la duplica il committente conferma succintamente la propria posizione.

 

 

Considerato,                in diritto

 

1.    1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (cfr. STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1).

1.2. Entro questi limiti il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).

 

 

2.    L'insorgente eccepisce per cominciare la carenza di motivazione della decisione impugnata.

 

2.1. La natura e i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale: secondo l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve essere motivata per scritto e intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa e a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/
Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 1 ad art. 26). L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo.

 

2.2. Ferma restando l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di esclusione e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate, conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni operate dalla committenza. La stessa può anche essere succinta, risultare dai diversi considerandi componenti la decisione o fare riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1).
La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2017.315 citata consid. 2.1 e rimandi, 52.2011.288 del 12 settembre 2011 consid. 2.1).
2.3. Con la decisione impugnata il committente, richiamandosi all'art. 42 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110), ha sancito l'esclusione dell'offerta dell'insorgente in quanto la descrizione del prodotto ed il relativo dosaggio alla posizione no. 771.611 dell'elenco prezzi (CPN 223) non è compilata (mancante). La motivazione permetteva, e ha permesso, alla ricorrente di capire alla perfezione i motivi e la portata della decisione censurata. L'insorgente ha infatti contestato in sede di ricorso che l'omessa compilazione della posizione di cui trattasi potesse giustificare l'estromissione della propria offerta. In simili evenienze l'insorgente non può dolersi con successo di una violazione del diritto di essere sentita o di altre disattenzioni che consentano di accogliere la censura in tal senso sollevata nel suo ricorso.

 

 

3.    Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per scritto, in modo completo e tempestivo e utilizzando i documenti di gara ufficiali messi a diposizione dal committente. L'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, allestita in forma scritta, chiara ed univoca, deve essere compilata in ogni sua parte. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse, nell'interesse della parità di trattamento tra concorrenti e della comparabilità delle offerte (cfr. al riguardo: STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018). In particolare, soggiunge l'art. 42 cpv. 1 RLCPubb/
CIAP, sono escluse le offerte giunte in busta aperta, prive del contrassegno o della dicitura esterna prescritta, non indirizzate al recapito indicato, giunte dopo il termine di scadenza, mancanti dei prezzi unitari o dei prezzi a corpo, sprovviste delle firme o dei documenti necessari o richiesti, incomplete oppure che contengono proposte di sconto non prescritte dalla documentazione di gara. La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018, 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid. 2.1, 52.2014.282-283 del 10 ottobre 2014 consid. 2.1, 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2, 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6.; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

 

 

4.    4.1. Nel caso concreto, l'insorgente ha tralasciato di compilare parzialmente la pos. 771.611 CPN 223 relativa alla posa di granulato duro nella superficie non ancora indurita di calcestruzzo nel caso di messa in opera a macchina, per la quale il committente aveva chiesto di specificare anche il tipo di prodotto e il relativo dosaggio. La ricorrente ha unicamente inserito il prezzo unitario e complessivo per i m2 richiesti, senza fornire ulteriori indicazioni.
Ritenendo l'offerta incompleta, l'ente banditore ha risolto di escluderla dalla gara in applicazione degli art. 26 cpv. 1 LCPubb e 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, oltre che delle precise regole di gara.
Siffatto provvedimento non può essere tutelato. A questo proposito occorre rilevare che l'ente banditore non ha elencato le specifiche tecniche del prodotto (granulato duro) richiesto alla pos. 771.611 né indicato un modello di riferimento, informazioni presenti invece ad esempio alle pos. 772.102 e 823.201 immediatamente successive che la ricorrente ha infatti rettamente compilato. Invano l'ente banditore pretende dunque che la mancata compilazione della posizione gli avrebbe impedito di verificare le caratteristiche del prodotto e la relativa conformità. Come pertinentemente osservato anche dalla ricorrente, le informazioni omesse non influivano sulla validità e la qualità dell'offerta, dato che il prodotto da utilizzare era a libera scelta dei concorrenti. Caso contrario, il committente avrebbe dovuto essere ben più preciso ed esigere determinate qualità e caratteristiche. Il fatto poi che altri tre concorrenti sono incappati nella medesima svista nella compilazione dell'offerta avrebbe tutt'al più dovuto indurlo a impartire un termine suppletorio per rimediare al difetto ravvisato, frutto dell'allestimento non propriamente cristallino delle condizioni di gara. Le carenze d'impostazione del capitolato avrebbero imposto alla stazione appaltante di far uso di una ragionevole tolleranza, eventualmente previa interpellazione della ricorrente, ammettendo anche l'offerta di quest'ultima, ancorché priva dell'indicazione del descrittivo del prodotto e del relativo dosaggio richiesto alla pos. 771.611 CPN 223. Tale conclusione si giustifica a maggior ragione se si considera che l'insorgente aveva comunque esposto il prezzo unitario (fr. 12.-) relativo al quantitativo (125 m2) richiesto per le opere della posizione incriminata e il prezzo globale risultante (fr. 1'500.-). I dati mancanti riguardavano peraltro una posizione secondaria, sia per l'entità (circa lo 0.186% dell'ammontare totale dell'offerta) sia per l'importanza dei lavori (cfr. RDAT II-2002 n. 47 citata).
In simili circostanze, l'applicazione rigorosa della sanzione dell'esclusione - malgrado fosse espressamente comminata sia dalle norme applicabili (art. 40 cpv. 1 e 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP) sia dalle condizioni di gara (pos. 251.100) - configura un eccesso di formalismo e viola il principio della proporzionalità, l'offerente essendo palesemente stata indotta in errore dalla mancanza di chiarezza del capitolato (cfr. la sentenza del Tribunale amministrativo del Canton Grigioni U 16/105 del 20 febbraio 2017 consid. 6.2).

 

 

5.    A torto il committente ha quindi scartato l'offerta in esame.  

 

 

6.    6.1. Sulla scorta di quanto precede il ricorso va dunque accolto, annullando la decisione impugnata siccome lesiva del diritto e rinviando gli atti al committente per rivalutazione delle offerte rientrate e per nuova decisione. Al riguardo si ricorda che l'annullamento di una decisione di aggiudicazione non ha ripercussioni soltanto inter partes, ma ha anche un effetto inscindibile su tutti gli offerenti che hanno preso parte alla procedura di aggiudicazione (DTF 146 II 276 consid. 6).

 

6.2. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

7.    La tassa di giustizia è posta a carico della stazione appaltante e della deliberataria secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esse rifonderanno inoltre alla ricorrente, assistita da un legale, un'indennità per ripetibili.

 

 

 

Per questi motivi,

 

 

decide:

 

1.   Il ricorso è accolto.

Di conseguenza:

1.1. la decisione del 5 maggio 2022 con cui il Municipio CO 2 ha escluso la RI 1 dal concorso relativo all'aggiudicazione delle opere da impresario costruttore per il risanamento delle canalizzazioni in via __________ e in via __________ e per l'allargamento ed estensione del tracciato stradale in via __________, e deliberato la commessa alla CO 1 è annullata;

1.2. gli atti sono rinviati alla stazione appaltante per nuova delibera.

 

 

2.   La tassa di giustizia di fr. 4'500.- è posta a carico del Comune di CO 2 e della CO 1 in ragione di un mezzo ciascuno. Alla ricorrente va restituito l'anticipo versato.
Il Comune di CO 2 e la CO 1 verseranno alla ricorrente fr. 2'000.- ciascuno a titolo di ripetibili.

 

 

3.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

 

 

 

4.   Intimazione a:

 

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                            La vicecancelliera