
Incarto n. 52.2022.213	Lugano 24 ottobre 2022	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Sarah Socchi

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 27 giugno 2022 della

RI 1

patrocinata da: PA 1

contro

la decisione del 13 giugno 2022 del Municipio del CO 2 che, in esito a pubblico concorso, ha aggiudicato la commessa concernente le opere di metalcostruttore destinate alla nuova copertura del posteggio “__________”;

ritenuto, in fatto

A. Il 5 aprile 2022 il Municipio del CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di metalcostruttore destinate alla nuova copertura del posteggio “__________” (FU n. 66 del 5 aprile 2022, pag. 5 segg.).

L'intervento includeva (cfr. descrittivo e modulo d'offerta, pag. 4, pos. 131.100):

- Struttura principale composta da tre elementi a telaio per settore, ancorati al muro di contenimento retrostante, con una luce di ca. 5.00 m;

- Struttura secondaria composta da correnti ogni 1.20 m, appoggiati ai tre telai e con uno sbalzo terminale alle estremità di ca. 3.00 m;

- Copertura della tettoia realizzata con pannelli sandwich in lamiera di alluminio e isolamento anti-condensa;

- Lattoneria e canali di gronda, per lo smaltimento delle acque meteoriche, in lamiere di acciaio inox.

L'avviso di gara annunciava che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente, tenuto conto dei seguenti criteri di aggiudicazione e relativi fattori di ponderazione (punto n. 6):

- Economicità del prezzo 50%

- Attendibilità del prezzo 20%

- Programma lavori 22%

- Durata lavori 11%

- Attendibilità 11%

- Formazione apprendisti 5%

- Perfezionamento professionale 3%

Le disposizioni particolari di cui al fascicolo di gara ponevano i seguenti criteri di idoneità (pag. 5, pos. 223.100):

- CI-1: Ditta iscritta la Registro di Commercio Svizzero da almeno due anni, nel ramo delle opere da metalcostruttore.
Sono ammessi cambiamenti di ragione sociale.
Possono concorrere anche ditte iscritte da minor tempo, purché uno dei membri dirigenti con diritto di firma abbia ricoperto un ruolo analogo presso un'altra impresa operante nel medesimo settore iscritta a RC per almeno due anni.

- CI-2: Ditta di sufficiente solidità finanziaria e condizioni di lavoro socialmente adeguate allo svolgimento della commessa pubblica in oggetto. Il committente valuterà la compilazione della "Autocertificazione sul rispetto delle condizioni di lavoro” contenuta nel fascicolo “Dichiarazioni dell'offerente” e riterrà idonee unicamente le ditte che possano, senza riserve determinanti, dimostrare di disporre di un'organizzazione aziendale sufficiente;

- CI-3: La ditta deve disporre almeno del certificato di esercizio (certificazione di qualità) per classe d'esecuzione EXC2 secondo SN EN 1090-2 (norma SIA 263/1 comprese le disposizioni complementari correttiva C1 del 20.04.2015) o superiore;

- CI-4: La ditta deve aver eseguito (realizzato, collaudato, scaduto il termine di garanzia e a piena soddisfazione del Committente tra 03.2016 e 03.2022) almeno un lavoro simile all'oggetto di concorso per un importo IVA compresa, uguale o maggiore di Fr. 150'000.00. Valgono solo gli importi riferiti ai lavori eseguiti singolarmente e non in consorzio.

Il documento annunciava che il mancato adempimento dei predetti criteri avrebbe comportato l'esclusione dal concorso. Esso richiamava inoltre i requisiti di idoneità previsti dall'art. 34 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110; pos. 223.200).

Il committente ha inoltre previsto che gli offerenti avrebbero potuto subappaltare unicamente lavori specialistici, con la seguente precisazione (fascicolo di gara, pag. 9, pos. 269 segg.):

I lavori subappaltati non possono costituire, sommando il valore totale di tutte le singole prestazioni subappaltate, la parte preponderante della commessa che deve essere eseguita in proprio dall'offerente. Offerte che prevedono un volume eccessivo di prestazioni in subappalto, verranno escluse. La condizione vale sia per gli importi offerti che per quelli corrispondenti calcolati dal committente nel suo preventivo; il margine di sicurezza considerato dai concorrenti ne dovrà tenere dovuto conto.

B. Entro il termine utile sono giunte al committente quattro offerte, tra cui quelle della CO 1 e della RI 1 . La valutazione delle stesse da parte del consulente incaricato dall'ente appaltante ha condotto alla seguente graduatoria:

- CO 1 fr. 104'054.35 509.1 punti

- RI 1 fr. 130'322.10 306.2 punti

- __________ fr. 141'027.97 288.4 punti

- __________ fr. 152'183.33 239.9 punti

Il committente ha quindi aggiudicato la commessa alla CO 1, prima classificata.

C. Contro la predetta decisione insorge dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo la RI 1, chiedendone l'annullamento e l'aggiudicazione in proprio favore, previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene che l'aggiudicataria non disporrebbe della struttura e dei mezzi per potere assolvere in proprio la parte preponderante delle lavorazioni previste. Essa potrebbe infatti contare unicamente su un piccolo magazzino sprovvisto delle necessarie attrezzature. Essa farà quindi realizzare le opere a un'altra ditta e si limiterà alla posa delle stesse, violando il divieto di subappalto. La sua offerta andava pertanto esclusa.

D. All'accoglimento del gravame si oppone il committente. Esso contesta cautelativamente la legittimazione dell'insorgente. Nel merito osserva che l'aggiudicataria ha dimostrato di adempiere ai requisiti di idoneità. Gli atti di gara non prescrivevano l'obbligo di fornire indicazioni circa la dotazione di utensili e macchinari, né sullo stabilimento in cui avrebbe dovuto essere realizzata la copertura; la ricorrente avrebbe quindi semmai dovuto insorgere contro il bando di gara chiedendo l'inserimento di tali requisiti. Inoltre, non vi sarebbe motivo di credere che la deliberataria, da anni attiva nel settore e in possesso di una buona referenza, non sia in grado di fornire direttamente la prestazione appaltata.

E. Anche l'aggiudicataria avversa il ricorso. Conferma che la prestazione principale della commessa sarà eseguita in proprio e di disporre di un'officina munita di tutte le attrezzature necessarie, di cui allega fotografie.

F. Con la replica, la ricorrente ribadisce le proprie tesi alla luce della documentazione fotografica dell'officina dell'aggiudicataria. Mette inoltre in dubbio che il responsabile tecnico di quest'ultima soddisfi i requisiti di cui all'art. 34 RLCPubb/CIAP, e meglio che possa essere considerato un membro dirigente effettivo, considerato che si occupa di altre attività. Essa si chiede inoltre se il certificato di qualità allegato all'offerta della deliberataria non dovrebbe indicare chi sia il responsabile del coordinamento delle saldature. In punto alla referenza presentata dalla medesima, l'insorgente sostiene che l'opera realizzata presenti gravi difetti di esecuzione. Il suo valore sarebbe inoltre inferiore a quanto dichiarato.

G. Con la duplica, il committente e l'aggiudicataria confermano la propria posizione con precisazioni di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.

H. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio non ha presentato osservazioni.

Considerato, in diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere e seconda classificata, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione con cui il committente ha affidato la commessa a un'altra ditta, che a suo avviso andava esclusa dalla gara (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza ulteriori accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo trasmesso dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti, tra cui le fotografie dell'officina dell'aggiudicataria, permettono al Tribunale di esprimersi con sufficiente cognizione di causa. Non occorre in particolare esperire una perizia con sopralluogo nel predetto stabilimento. Né occorre richiamare documentazione in relazione alla referenza presentata dalla deliberataria.

2. L'insorgente contesta l'aggiudicazione alla CO 1 per diversi motivi. In particolare, essa mette in dubbio che la deliberataria adempia ai criteri di idoneità posti dal bando di concorso e dalle norme applicabili.

2.1. La ricorrente dubita innanzitutto che il responsabile tecnico dell'aggiudicatario soddisfi i requisiti di cui all'art. 34 RLCPubb/CIAP, e meglio che possa essere considerato un membro dirigente effettivo, atteso che si occupa di altre attività.

2.2. L'art. 34 cpv. 1 RLCPubb/CIAP prevede che gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo albo o registro professionale, se obbligatorio per l'esecuzione della prestazione. In assenza di albi o registri professionali obbligatori, soggiunge il cpv. 2, l'offerente deve possedere qualifiche almeno corrispondenti al relativo attestato federale di capacità (AFC) oppure al titolo necessario nello specifico ramo professionale per l'esecuzione della prestazione. Laddove non esistessero questi titoli professionali, l'offerente deve comprovare un'esperienza sufficiente. Rimane riservata al committente la possibilità di richiedere, nel bando, requisiti superiori (art. 34 cpv. 4 RLCPubb/CIAP). L'art. 34 cpv. 3 RLCPubb/CIAP precisa che se l'offerente è una società, i requisiti devono essere adempiuti:

a) nelle commesse edili e in quelle per le quali è richiesta l'iscrizione in un albo o registro professionale obbligatorio, da un titolare, direttore o membro dirigente effettivo che partecipi alla gestione della medesima con presenza superiore al 50% della normale durata del lavoro;

b) nelle altre commesse di servizio, da un titolare o collaboratore professionale responsabili dell'esecuzione della commessa con presenza superiore al 50% della normale durata del lavoro.

2.3. L'aggiudicataria, nella propria offerta, ha indicato quale direttore tecnico della ditta __________, di cui ha allegato il diploma di laurea in ingegneria civile (sezione edile) e certificato rilasciato dalla Segreteria di Stato per la formazione, la ricerca e l'innovazione (SEFRI) che attesta l'equipollenza del titolo di studio alla formazione svizzera che porta al conseguimento del Bachelor of Science in Ingegneria civile di una Scuola universitaria professionale (SUP). La deliberataria ha inoltre versato agli atti il contratto di lavoro del 7 dicembre 2020 con cui ha assunto __________ quale direttore con un onere lavorativo del 51%. Questo adempie pertanto le condizioni stabilite dall'art. 34 cpv. 3 lett. a RLCPubb/CIAP sia per quanto attiene alla formazione, che non è stata messa in discussione, sia in relazione all'impegno consacrato alla gestione dell'azienda, superiore al 50%.

3. La ricorrente si chiede inoltre se il certificato di qualità allegato all'offerta dell'aggiudicataria sia valido o se non dovrebbe invece indicare chi sia il responsabile del coordinamento delle saldature. La censura appare d'acchito priva di fondamento. L'aggiudicataria, per dimostrare l'adempimento del criterio di idoneità CI-3, ha allegato alla propria offerta un certificato di qualità secondo la norma EN 1090-2 la cui attendibilità non può essere messa in dubbio unicamente per la mancata indicazione del responsabile del coordinamento delle saldature. Tanto più che per questo tipo di dettagli l'attestato rimanda a un rapporto, di cui l'aggiudicataria ha presentato un estratto in questa sede e nel quale è indicato __________ quale coordinatore della saldatura (doc. 12).

4. In punto alla referenza presentata dalla deliberataria, l'insorgente sostiene che l'opera realizzata presenti gravi difetti di esecuzione. Il suo valore sarebbe inoltre inferiore a quanto dichiarato.

4.1. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità tecnica del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta.
Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri, specialisti; RtiD II-2017 n. 13 consid. 4.3, I-2012 n. 14 consid. 2.2.1; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2017.530 del 5 marzo 2018 consid. 2.3; cfr. inoltre sulla distinzione tra referenze aziendali e personali: STA 52.2012.386 del 6 dicembre 2012, consid. 2.1-2.3, massimati in Hubert Stöckli/Martin Beyeler, Das Vergaberecht der Schweiz: Überblick - Erlasse - Rechtsprechung, IX ed., Zurigo 2014, pag. 516 n. 89 segg.).

4.2. Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb; cfr. Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2 d ad art. 61). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta:

- la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state effettuate;

- una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate;

- una congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (RtiD I-2010 n. 25, consid. 4.3 con rinvii; RDAT II-2004 n. 21 consid. 3.1; STA 52.2016.629 del 22 maggio 2017 consid. 3.4, STA 52.2012.386 citata, consid. 2.2).

Spesso, i committenti si accontentano di una generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti. In questi casi, ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità o sulla valutazione di singole referenze, spetta al committente, rispettivamente alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza (RtiD I-2010 n. 25, consid. 4.3; STA 52.2008.223 del 10 luglio 2008, consid. 2).

4.3. La deliberataria ha indicato nella propria offerta una referenza avente per oggetto le pensiline fermata bus __________o / __________ e __________, opera realizzata per il Comune di L__________ nel 2021 per un importo complessivo di fr. 216'265.53. L'Ente appaltante dichiara di aver verificato i dati forniti dall'aggiudicataria tramite contatto telefonico con l'ing. __________, caposezione del genio civile presso la Divisione urbanistica e infrastrutture della città di L__________, il quale ha riferito che i lavori, precisi e in ordine, sono stati eseguiti interamente dalla CO 1 con piena soddisfazione del committente. Di questa telefonata il committente ha preso nota direttamente sull'offerta della deliberataria, appuntandovi la data e l'ora, oltre alle predette informazioni riguardanti la soddisfazione del committente. Esso ha inoltre vistato i dati forniti dall'offerente (valore delle prestazioni e data di esecuzione). Della veridicità delle dichiarazioni dell'autorità appaltante in merito alle verifiche esperite non vi è motivo di dubitare. Avendo ottenuto riscontro positivo dal responsabile del Municipio di L__________, che ha manifestato la soddisfazione dello stesso per il lavoro svolto, il committente ha correttamente ritenuto la referenza valida e di conseguenza la concorrente idonea a partecipare al concorso. Le risultanze della perizia eseguita dall'Associazione svizzera per la tecnica della saldatura su richiesta della ricorrente non permettono di giungere ad altra conclusione. In assenza di una chiara manifestazione di insoddisfazione del Municipio di L__________, non è compito di questo Tribunale pronunciarsi in merito agli asseriti difetti dell'opera. Nemmeno vi sono dubbi che il valore minimo di fr. 150'000.- fissato dalle regole di gara per l'ammissione delle referenze sia superato: oltre alle verifiche della committenza, agli atti è stata prodotta dall'aggiudicataria la fattura emessa a carico della città di L__________ per le predette prestazioni, per un importo di fr. 216'265.55 IVA inclusa.

5. Secondo l'insorgente, la ditta deliberataria non disporrebbe di una struttura adeguata a svolgere le lavorazioni necessarie all'esecuzione della commessa, ma solo di un piccolo deposito. Ritiene quindi che farà fabbricare i pezzi a terzi e si limiterà a posarli in cantiere, violando così il divieto di subappalto. Preso atto delle fotografie dell'officina della deliberataria, l'insorgente rileva che questa non avrebbe né le presse né un carroponte necessari a eseguire la commessa. Gli spazi sarebbero in ogni caso troppo esigui per spostare in sicurezza pezzi di grosse dimensioni. Dal canto suo, la deliberataria ribatte di essere attiva nel ramo della metalcostruzione dal 2007 e di avere un'officina di 750 mq dotata di una gru con portata fino a 1'000 kg e di due carrelli elevatori con portata di 3'500 kg. Attrezzatura, questa, perfettamente adatta alla realizzazione della copertura del parcheggio oggetto della commessa, che non costituisce un'opera faraonica.

5.1. Il divieto di subappalto sancito dall'art. 24 cpv. 2 LCPubb è essenzialmente volto a impedire che l'aggiudicatario, che è valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il divieto non è tuttavia assoluto. In applicazione dell'art. 24 cpv. 3 LCPubb, gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto. In tale evenienza, la parte preponderante o determinante delle prestazioni deve essere eseguita direttamente dall'offerente (lett. b). Secondo giurisprudenza costante, gli offerenti possono infatti affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente (RtiD I-2016 n. 13; STA 52.2021.91 del 22 aprile 2021 consid. 3.1, 52.2019.595 del 20 febbraio 2020 consid. 4.2, 52.2017.316 del 14 febbraio 2018 consid. 2.3, 52.2016.442 del 22 dicembre 2016 consid. 3.1). Principio che è stato ripreso dal committente nel bando di concorso (cfr. supera consid. A).

5.2. La deliberataria ha dichiarato in offerta l'intenzione di affidare alcune prestazioni a due subappaltatori, ossia i trattamenti speciali, subappaltati alla __________ per l'importo di fr. 5'747.40 e il trasporto e sollevamento con gru, delegato alla __________ per fr. 3'700.-. L'entità e la tipologia dei lavori subappaltati non prestano il fianco alla critica; del resto l'insorgente non solleva obiezioni al proposito. Contrariamente a quanto da essa addotto, non vi sono indizi che la deliberataria intenda far capo al subappalto per altre prestazioni, tanto meno per la parte principale della commessa.
Innanzitutto, come rilevato nei precedenti considerandi, la ditta adempie ai criteri di idoneità posti dal committente e dall'art. 34 RLCPubb/CIAP. L'ente appaltante non era quindi tenuto a esperire particolari indagini sulle postazioni di lavoro dell'offerente. In secondo luogo, le fotografie prodotte dall'aggiudicataria danno atto di un'officina di dimensioni ragguardevoli, attrezzata e realmente utilizzata. Nulla a che vedere con il piccolo e sguarnito magazzino a cui ha accennato l'insorgente nel suo ricorso. Non vi sono pertanto seri indizi che portino a dubitare dell'effettiva capacità della ditta di svolgere in proprio le lavorazioni oggetto della commessa, che non appaiono peraltro particolarmente complesse. La censura va quindi disattesa.

6. Visto quanto precede, il ricorso va respinto.

7. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

8. La tassa di giustizia è posta a carico del ricorrente (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esso rifonderà alla committenza, assistita da un legale, congrue ripetibili. Pure alla deliberataria, che si è avvalsa del patrocinio di un legale per la presentazione della duplica, è dovuta un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.-, anticipata dalla ricorrente, rimane a suo carico. A titolo di ripetibili, la ricorrente verserà fr. 2'000.- al CO 1 e fr. 1'000.- alla CO 1.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione a:

1. CO 1

1 patrocinata da: PA 3

2. CO 2

2 patrocinato da: PA 2

3. CO 3

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La vicecancelliera