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Incarto n.
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Lugano
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In nome |
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Il Tribunale cantonale amministrativo |
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composto dei giudici: |
Flavia Verzasconi, presidente, Matteo Cassina, Sarah Socchi |
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vicecancelliera: |
Paola Passucci |
statuendo sul ricorso del 29 settembre 2022 di
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RI 1 RI 2
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contro |
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la decisione del 13 settembre 2022 (n. 4437) del Consiglio di Stato, che in esito al concorso concernente le opere da impresa generale per la costruzione di due edifici a moduli prefabbricati ed adattamenti ad edifici prefabbricati esistenti occorrenti alla sede provvisoria del Palazzo degli studi di __________ ha risolto di escludere l'offerta del Consorzio formato dalle ditte insorgenti e di annullare la gara; |
ritenuto, in fatto
A. Il 10 maggio 2022 il Consiglio di Stato, rappresentato dal Dipartimento delle finanze e dell'economia, ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresa generale per la costruzione di due edifici a moduli prefabbricati ed adattamenti a edifici prefabbricati esistenti occorrenti alla sede provvisoria del Palazzo degli studi di __________ (FU n. 90/2022 pag. 5).
Circa gli atti da produrre con l'offerta, le disposizioni particolari CPN 102
del capitolato d'appalto e modulo d'offerta disponevano, fra l'altro, quanto
segue (pos. 252).
252.100
Documenti da inoltrare con il capitolato d'appalto o con l'elenco prezzi, relativi all'offerente singolo, ai subappalti e a tutti i consorziati.
(…)
252.120
Inoltre i seguenti documenti
a) Elenco dei documenti contenuti nella busta d'offerta;
b) Lettera o atto di costituzione del consorzio con la ripartizione percentuale;
c) La lista dei subappaltatori, se non già compilata al punto 2.3 Subappalto;
d) Documentazione esaustiva a soddisfazione del criterio di idoneità relativo alle pos. 223.10, 223.120, 223.400, 223.500, 223.600 e 223.700 del presente fascicolo;
e) Certificazione/i del committente della referenza (completata con schede, piani, fotografie che permettano di valutare la referenza) per ogni lavoro analogo in relazione alla pos. 223.300;
f) I documenti seguenti compilati in ogni loro parte:
· 1 - Descrittivo elementi architettonici e costruttivi
· 2 - Descrittivo ingegneria RVCS
· 3 - Descrittivo ingegneria elettrotecnica
· 4 - Descrittivo fisica della costruzione
La mancata presentazione dei documenti richiesti alla pos. 252.120 comporta l'esclusione dalla gara d'appalto.
Il capitolato d'appalto, alle pos. R259 segg., prevedeva le seguenti disposizioni in relazione ai motivi d'esclusione dell'offerta e di annullamento della procedura.
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259.100 |
Motivi d'esclusione. |
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259.110 |
Il COM depositerà, presso la Cancelleria dello Stato
o presso la Sezione della logistica, in busta chiusa l'importo massimo
preventivato per la realizzazione dell'opera a concorso. |
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259.111 |
Nel caso in cui tutte le offerte superino il preventivo depositato, il COM si riserva il diritto di giudicare le offerte pervenute e proseguire la procedura di concorso. |
B. a. Nel termine (prorogato) prestabilito sono giunte al committente le seguenti offerte:
- E__________ SA fr. 2'950'000.-
- RI 1/RI 2 fr. 3'728'913.25
- Re__________ SA fr. 4'264'565.65
- __________ SA fr. 4'471'704.-
In sede di apertura delle offerte, il committente ha reso noto che il suo preventivo ammontava a fr. 3'502'000.- (IVA inclusa).
b. Dopo aver valutato le offerte, con decisione del 13 settembre 2022 il
Consiglio di Stato ha risolto di escluderle tutte perché non hanno allegato
la documentazione completa come richiesto alla pos. 252.120 lett. f) a pag. 33
del capitolato d'appalto. Nel contempo, la stazione appaltante ha deciso di
annullare il concorso.
C. Contro la predetta decisione il Consorzio composto delle ditte RI 1 e RI 2 (Consorzio) è insorto dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento. In via principale ha sollecitato l'aggiudicazione ad esso della commessa, mentre in via subordinata il rinvio degli atti al committente per nuova decisione di delibera. Il tutto previa adozione di una misura cautelare volta ad impedire l'attribuzione di un mandato diretto o l'instaurazione di un nuovo concorso. Il Consorzio ha eccepito per cominciare la carenza di motivazione della decisione impugnata. Le spiegazioni orali ottenute prima dell'inoltro del gravame non sarebbero sufficienti a garantire il diritto di essere sentiti delle ricorrenti. Nel merito, ritiene che l'estromissione della sua offerta sia ingiustificata. Essa avrebbe infatti fornito i quattro descrittivi richiesti alla pos. 252.120 lett. f del capitolato di appalto e le lacune ravvisate dalla stazione appaltante nel Descrittivo fisica della costruzione e nell'incarto OIF/SIA (oggetto della check list fornita all'insorgente al momento della discussione con la Sezione della logistica, doc. L) sarebbero realmente di poco conto. Tutte le schede tecniche dei prodotti sono state fornite. Alcune di queste mancavano di un dato, facilmente ricostruibile o che poteva essere comunicato senza difficoltà. La sua estromissione dalla gara, oltre che lesiva del principio della buona fede, costituirebbe un formalismo eccessivo che non potrebbe essere tutelato.
D. All'accoglimento del gravame si è opposta la stazione appaltante. Dopo aver messo in dubbio la legittimazione del ricorrente a contestare l'annullamento della gara e contestato di essere incorsa in qualsivoglia violazione del diritto di essere sentito del ricorrente essa ha difeso la propria decisione, a suo dire conforme alle disposizioni del concorso, rimaste incontestate. L'estromissione dell'offerta dell'insorgente sarebbe conforme al diritto. La decisione non costituirebbe eccesso di formalismo, siccome la sanzione dell'esclusione delle offerte incomplete è espressamente stabilita dagli atti di gara.
E. Delle argomentazioni addotte dalle parti con la replica e la duplica si dirà, per quanto necessario, in appresso.
Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipanti alla gara d'appalto, i membri del Consorzio sono senz'altro legittimati a contestare la loro estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). La potestà ricorsuale per impugnare l'annullamento del concorso potrà essere invece riconosciuta loro solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione e conseguente riammissione in gara (STA 52.2016.400 del 24 gennaio 2017 consid. 1).
1.2. Entro questi limiti il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2. L'insorgente eccepisce per cominciare la carenza di motivazione della decisione impugnata.
2.1. La natura e i
limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla
normativa procedurale cantonale: secondo l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve
essere motivata per scritto e intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e
del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la
trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del
provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro
diritto di difesa e a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità
dell'atto impugnato (cfr. DTF 135 II 286
consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c; Marco
Borghi/
Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano
1997, n. 1 ad art. 26). L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di
aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto
all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione
adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per
principio, effetto sospensivo.
2.2. Ferma restando
l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che
disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di esclusione
e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate,
conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di essere sentito
ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione
svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare adeguata, la
motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni
operate dalla committenza. La stessa può anche essere succinta, risultare dai
diversi considerandi componenti la decisione o fare riferimento ad altri atti,
ma i destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di
esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del
18 dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e
rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre
2017 consid. 2.1).
La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento
della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle
contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e).
Eventuali carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti
all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la
motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere
posizione sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002
n. 43; STA 52.2017.315 citata consid. 2.1 e rimandi, 52.2011.288 del 12
settembre 2011 consid. 2.1).
2.3. Con la decisione impugnata il committente ha sancito l'esclusione dell'offerta del Consorzio insorgente in quanto non ha allegato la documentazione completa come richiesto alla pos. 252.120 lett. f) a pag. 33 del capitolato d'appalto, richiamandosi al rapporto del suo consulente esterno, di cui ha potuto in parte prendere visione in occasione di un incontro. Da questo documento, e meglio dall'annessa tabella analisi incarto energia ed esigenze OIF/SIA 181 checklist delle consegne (physARCH) esibita dallo stesso ricorrente sub doc. L, emerge che l'offerta di quest'ultimo non contiene tutti i dati e le informazioni richieste.
Queste indicazioni, unitamente alle spiegazioni orali fornite prima dell'inoltro del gravame, hanno permesso al ricorrente di capire alla perfezione i motivi e la portata della decisione censurata. Lo prova il fatto che la stessa è stata impugnata compiutamente innanzi al Tribunale cantonale amministrativo con il gravame che ci occupa. D'altro canto, in sede di risposta il committente ha inoltre illustrato ulteriormente le ragioni della propria decisione, alle quali la ricorrente ha potuto replicare. In simili evenienze l'insorgente non può dolersi con successo di una violazione del diritto di essere sentito o di altre disattenzioni che consentano di accogliere la censura in tal senso sollevata nel suo ricorso. Ogni eventuale lesione del suo diritto di essere sentito sarebbe stata comunque e ampiamente sanata in questa sede.
3. Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 1 lett. a e c LCPubb). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 26 cpv. 1 LCPubb e art. 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato internazionale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Le offerte devono in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta inoltrata (Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pag. 108-109). Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (cfr. STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1; 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2021.209 del 4 agosto 2021 consid. 4.1 e riferimenti; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).
4. 4.1. Come
esposto in narrativa, il committente ha annullato la gara dopo aver escluso
tutte le offerte pervenute per incompletezza della documentazione richiesta.
La ricorrente ha contestato i motivi di esclusione della sua offerta,
sostenendo che le lacune ravvisate dalla committenza sarebbero di poco
conto. Ha inoltre rilevato che il preventivo di riferimento dell'ente
banditore, allestito nel 2020, non sarebbe più attuale e che la commessa le
dovrebbe essere aggiudicata direttamente, ritenuto che il prezzo (stracciato)
offerto dalla E__________ sarebbe viziato da un errore grave. Dal canto
suo, l'ente banditore ha difeso il proprio operato, ritenendo l'esclusione
dell'offerta dell'insorgente conforme alle prescrizioni di gara. Ha inoltre
osservato di avere deciso di proseguire con la procedura valutando anche le
offerte superiori al preventivo depositato in ragione dei tempi ristretti per
la realizzazione della sede provvisoria del Palazzo degli studi di __________; ciò
a dimostrazione che l'ammontare dello stesso non è stato determinante nella scelta
di annullare la procedura.
4.2. Gli atti di gara indicavano espressamente che il committente avrebbe depositato
in busta chiusa prima dell'apertura delle offerte l'importo massimo
preventivato per la commessa e che le offerte che lo avrebbero superato
sarebbero state escluse dalla gara (pos. 259.110). La pos. 259.111 precisava
che nel caso in cui tutte le offerte fossero state superiori al preventivo, la
stazione appaltante si sarebbe riservata il diritto di comunque giudicare le
offerte pervenute e proseguire la procedura di concorso anziché abbandonarla.
Ora, anzitutto le
critiche di inattendibilità rivolte dagli insorgenti al preventivo del
committente - ricevibili nell'ambito di un ricorso contro l'esclusione e
l'aggiudicazione (cfr. STA 52.2018.616 del 16 maggio 2019 consid. 3.1 e riferimenti)
- sono infondate. Invano essi tentano di
rimettere in discussione l'importo preventivato sostenendo che, essendo stato
approntato nel 2020, il medesimo non terrebbe in considerazione tutto quanto
accaduto negli ultimi due anni segnatamente gli eventi straordinari
(Covid e conflitto ucraino, inflazione) che, come noto, hanno influenzato il
prezzo di materie prime ed energia. Questa generica motivazione non è
ancora atta, in assenza di ulteriori, precisi e concreti indizi, a dimostrare
che il preventivo sia divenuto inattendibile e che l'opera messa a concorso non
possa essere realizzata entro i limiti del prezzo stimato, malgrado determinati
costi siano più o meno lievitati. Nemmeno il comunicato stampa dell'Ufficio
federale di statistica (doc. M) sull'entità dell'aumento dei costi nel settore
delle costruzioni può sovvertire questa conclusione, per cui questo Tribunale
non ha motivo di dubitare dell'attendibilità della cifra preventivata, pari a fr.
3'502'000.-. In applicazione della condizione di cui alla pos. 259.100 del
capitolato, che non lasciava alcun margine di apprezzamento, l'offerta
dell'insorgente, al pari di altre due, andava pertanto esclusa già solo perché
superiore al preventivo del committente.
4.3. I ricorrenti non potevano rientrare in gioco ai fini dell'aggiudicazione
neppure in applicazione della pos. 259.111 del capitolato, norma a cui l'ente
banditore non poteva manifestamente appellarsi poiché non tutte le offerte
erano superiori al preventivo di fr. 3'502'000.-: come visto, quella della E__________
(fr. 2'950'000.-) si situava al di sotto. In tale situazione, non vi era dunque
alcuna possibilità per l'ente banditore di procedere alla valutazione di tutte
le offerte, nemmeno per il fatto che, a suo dire, anche quella della E__________
doveva essere esclusa per mancanza di documentazione. Le condizioni di
gara non prevedevano questa evenienza. Siccome vincolanti non solo per gli
offerenti ma anche per il committente, non vi era possibilità di dipartirsene.
4.4. La decisione dell'ente banditore di escludere l'insorgente dalla gara
merita dunque di essere tutelata, seppur per altri motivi (superamento del
preventivo di riferimento) rispetto a quelli da esso invocati (mancanza di
documentazione). Il ricorso va respinto già per questo motivo, senza che
occorra esaminare se anche la mancata compilazione in ogni loro parte dei
documenti descrittivi richiesti alla pos. 252.120 lett. f del capitolato di
appalto giustificasse la sua esclusione dalla gara.
5. Esclusa a ragione dalla gara, l'insorgente non è dunque legittimata a contestare l'annullamento del concorso. Anche su questo punto il ricorso va dunque respinto nella misura della sua ricevibilità.
6. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda tendente al conferimento dell'effetto sospensivo.
7. La tassa di giustizia è posta a carico dei ricorrenti, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Non si assegnano ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
decide:
1. Nella misura in cui è ricevibile il ricorso è respinto.
2. La tassa di giustizia di fr. 6'000.-, già anticipata, resta a carico degli insorgenti.
3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
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4. Intimazione a: |
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1. CO 1 2. CO 2
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Per il Tribunale cantonale amministrativo
Il presidente La vicecancelliera