
Incarto n. a. 52.2022.313 b. 52.2022.314	Lugano 31 marzo 2023	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matteo Cassina, Matea Pessina

vicecancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sui ricorsi

del 3 ottobre 2022 dell'

RI 3, ,

patrocinata da: PA 2 e ,

del 3 ottobre 2022 di

RI 1 ,

RI 2

che compongono il Consorzio P__________,

patrocinate da: PA 1

contro

la decisione del 21 settembre 2022 (n. 4562) del Consiglio di Stato che, in esito a pubblico concorso, ha deliberato la commessa per le opere di impresario costruttore occorrenti alla ristrutturazione del pretorio di __________ al Consorzio T__________; costituito dalle CO 1, CO 2 e CO 3;

ritenuto, in fatto

A. Il 27 aprile 2022 il Consiglio di Stato, per il tramite del Dipartimento delle finanze e dell'economia, ha indetto un bando di concorso, assoggettato alla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di impresario costruttore occorrenti alla ristrutturazione del pretorio di __________ (FU n. 81 del 27 aprile 2022, pag. 6).

L'avviso di gara (punto d) annunciava che le opere sarebbero state aggiudicate al miglior offerente tenuto conto dei seguenti criteri di aggiudicazione:

- Economicità - prezzo 50%

- Attendibilità dell'offerta 20%

- Referenze ed esperienze 15%

- Durata dei lavori 7%

- Formazione apprendisti 5%

- Perfezionamento professionale 3%

Il bando di concorso indicava inoltre che il subappalto era ammesso per diverse opere tra cui la posa dell'acciaio d'armatura (avviso di gara, punto g).

Il capitolato d'appalto, in relazione ai subappaltatori, prevedeva - tra l'altro - quanto segue (punto 2.3, pag. 9):

I subappaltatori o fornitori scelti e/o proposti dall'offerente devono garantire l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali, l'adempimento del pagamento delle imposte e del riversamento delle imposte alla fonte, il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei Cantoni per categorie d'arti e mestieri; dove non esistono, fanno stato i contratti nazionali mantello. (…)

A semplice domanda del COM, l'offerente sarà tenuto a trasmettere i certificati richiesti alla pos. 252.110 e 252.200 delle disposizioni particolari (CPN 102) ed eventuali altri documenti (dichiarazioni, diplomi, certificati, …) attestanti il rispetto dei requisiti di legge applicabili ai subappaltatori, nonché la copia delle loro offerte, entro un termine 5 (cinque) giorni dalla data della richiesta (art. 24 LCPubb).

Il COM si riserva il diritto di chiedere all'offerente di cambiare uno o più subappaltatori prima dell'aggiudicazione delle prestazioni se questi ultimi non dovessero adempiere ai requisiti di legge ed alle disposizioni particolari (CPN 102).

Il nominativo del/i subappaltatore/i in sostituzione del precedente (un'unica sostituzione è ammessa per genere di prestazioni in subappalto) dovrà essere trasmesso entro 10 (dieci) giorni dalla data della richiesta.
In caso di mancata comunicazione entro il termine assegnato del nominativo del/dei subappaltatore/i in sostituzione o nell'eventualità in cui anche il/i nuovo/i subappaltatore/i non dovesse/dovessero adempiere ai requisiti di legge e alle disposizioni particolari (CPN 102), l'offerta del concorrente verrà esclusa dalla gara d'appalto.

Per assumere un subappaltatore estraneo alla lista approvata dal COM o per affidargli lavori non previsti in essa, l'offerente deve chiedere per iscritto l'approvazione preventiva del COM.
Il consenso di un cambiamento del subappaltatore sarà dato solo se l'offerente prova che questi non ha dato seguito agli impegni assunti.

Il subappalto di parte o di tutte le prestazioni già subappaltate (subappalto del subappalto) è vietato. In caso di violazioni è responsabile l'appaltatore.

(…)

B. Entro il termine utile sono giunte al committente otto offerte, tra cui quella del Consorzio T__________, formato dalle ditte CO 1, CO 2 e CO 3, di fr. 6'999'999.95, quella dell'RI 3 , di fr. 7'737'050.75, nonché quella del Consorzio P__________, composto dalle ditte RI 1 e RI 2, di fr. 7'959'634.55.

C. Nella fase di verifica delle offerte, il committente ha invitato il Consorzio T__________ a trasmettere le dichiarazioni concernenti il pagamento degli oneri sociali e delle imposte relativi al subappaltatore indicato per la posa di acciaio d'armatura A____________________ e per quello designato per l'impermeabilizzazione della vasca bianca. L'offerente ha trasmesso gli allegati per il secondo subappaltatore. In relazione alla A____________________ ha invece comunicato che la posa dell'acciaio sarebbe stata eseguita direttamente dalle ditte consorziate.

D. Il 21 settembre 2022 il Consiglio di Stato ha deliberato la commessa al Consorzio T__________, in esito alla seguente classifica:

1. Consorzio T__________ 89.6

2. RI 3 88.5

3. Consorzio P__________ 87.1

(…)

E. a. Contro la predetta decisione insorge la ditta RI 3 dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo, domandandone l'annullamento e la conseguente aggiudicazione in proprio favore. In via subordinata chiede il rinvio degli atti al committente per nuova delibera. Il tutto previo conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso. Sostiene che l'aggiudicatario, sostituendo la ditta subappaltatrice per la posa dell'acciaio con sé stessa, avrebbe modificato in maniera inammissibile la propria offerta. Questa andava quindi esclusa dalla gara.

b. Il Consorzio P__________, terzo classificato, interpone pure ricorso contro la decisione di delibera chiedendone l'annullamento e l'aggiudicazione in proprio favore previa esclusione del Consorzio aggiudicatario, rispettivamente la retrocessione degli atti all'ente appaltante per nuova decisione. Postula pure la concessione dell'effetto sospensivo al gravame. Sostiene innanzitutto che una volta escluso il deliberatario, il punteggio per i criteri di aggiudicazione economicità e attendibilità del prezzo andrebbe ricalcolato, portando il Consorzio in prima posizione. Nel merito, ritiene anch'esso inaccettabile la correzione da parte dell'aggiudicatario di quello che ritiene un grave errore nella compilazione dell'offerta. Infatti, dalle cifre indicate dal deliberatario emergerebbe l'intenzione, non solo di procurarsi il materiale dalla A__________, ma pure di subappaltarle la posa. Ciò che questa ditta, notoriamente mera fornitrice di acciaio, avrebbe a sua volta delegato a terzi, mettendo in atto un (inammissibile) subappalto di secondo grado.

F. All'accoglimento dei ricorsi si oppone il committente. Esso eccepisce innanzitutto la carenza di legittimazione della RI 3, siccome in caso di rivalutazione delle offerte dopo l'esclusione dell'aggiudicatario non avrebbe alcuna possibilità di ottenere la commessa, vedendo l'ipotetica nuova classifica in prima posizione il Consorzio P__________. Nel merito, sostiene che l'esclusione dell'aggiudicatario sarebbe stata sproporzionata. Esso avrebbe infatti per errore indicato un fornitore di materiale tra i subappaltatori. La correzione delle informazioni è pertanto pienamente ammissibile. Occorre infatti tenere conto, da un lato, che le prescrizioni di gara riservavano al committente la facoltà di pretendere la sostituzione di eventuali subappaltatori e, dall'altro lato, che l'offerente nemmeno ha designato un altro subappaltatore, dichiarando di eseguire in proprio la commessa.

G. Anche il deliberatario si oppone ai ricorsi ed eccepisce la carenza di legittimazione della ditta RI 3. Nel merito, sostiene che l'indicazione della A__________ quale subappaltatrice costituisce una svista irrilevante che non poteva condurre all'esclusione dell'offerta. Non vi è stata infatti alcuna modifica dei prezzi, né degli attori coinvolti.

H. a. Con le repliche i ricorrenti precisano che l'aggiudicatario non sarebbe in grado di posare l'acciaio di armatura in proprio. Una prestazione di questo tipo è infatti regolarmente subappaltata a specialisti. Con le successive comparse scritte, le parti ribadiscono le proprie tesi con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in appresso.

b. Nel corso dello scambio degli allegati, le parti insorgenti hanno preso posizione sulle rispettive contestazioni.

c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche (UVCP) del Dipartimento del territorio non ha formulato osservazioni.

I. a. Terminato lo scambio degli allegati, la giudice delegata del Tribunale cantonale amministrativo ha comunicato alle parti che da un primo esame degli atti era emerso che i valori in gioco lasciavano supporre che la commessa rientrasse nel settore dei trattati internazionali e che il committente avrebbe pertanto dovuto instaurare una procedura di aggiudicazione secondo le regole del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e ha invitato le parti a formulare eventuali osservazioni.

b. Il Consorzio P__________ si è rimesso al giudizio del Tribunale, così come l'CO 4, che ha formulato alcune precisazioni di cui si dirà, ove occorra, in appresso. Il Consorzio aggiudicatario e l'UVCP non hanno presentato osservazioni.

c. Il Committente ha difeso la scelta della procedura di pubblico concorso adottata, previo esonero dall'applicazione del CIAP da parte del Consiglio di Stato con apposita nota a protocollo del 27 giugno 2017, che richiama un parere dei Servizi generali del Dipartimento del territorio del 26 agosto 2016 e un rapporto del capo progetto della Sezione della logistica dell'8 maggio 2017. La rinuncia all'applicazione del CIAP sarebbe giustificata per motivi di sicurezza pubblica, ai sensi dell'art. 10 cpv. 2 lett. a CIAP. In particolare, occorre garantire la difesa e la sicurezza dell'edificio del Pretorio, i cui contenuti sono estremamente sensibili vista la sua destinazione (sede dell'autorità penale di prima istanza, polo regionale di polizia, sede dislocata delle strutture carcerarie con la presenza di alcune celle destinate alla carcerazione preventiva) e limitare la diffusione dei piani con le indicazioni degli accessi privati dell'edificio e dei percorsi dedicati ai detenuti. La pubblicazione a livello internazionale della documentazione di gara e quindi dei piani di collegamento sotterraneo con il Tribunale penale federale avrebbe inoltre comportato un rischio accresciuto in quanto non sarebbe più stato possibile garantire il controllo sistematico ed efficace nelle banche dati della condotta penale degli eventuali operatori economici esteri ingaggiati nel progetto.

Considerato, in diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb, ritenuto che la rinuncia ad applicare le regole del CIAP appare giustificata dalle motivazioni fornite dal Committente e testé riassunte (art. 10 cpv. 2 lett. a CIAP). Sia l'RI 3 sia il Consorzio P__________ sono legittimati a contestare la decisione con cui il committente ha affidato al Consorzio T__________ la commessa (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). Nel caso concreto, il quesito di sapere a chi toccherebbe il primo posto in classifica non è di immediata soluzione e andrebbe esaminato nel merito. Le parti presentano infatti ipotetiche classifiche dai risultati divergenti e dalla differenza di punteggio risicata, se non addirittura nulla, tra i due concorrenti. In queste circostanze, a entrambi vanno riconosciute sufficienti possibilità di ottenere la commessa in caso di annullamento della delibera contestata. I gravami, tempestivi (art. 36 cpv. 1 LCPubb), sono pertanto ricevibili in ordine.

1.2. Avendo per oggetto la stessa procedura di aggiudicazione, i ricorsi possono essere evasi con un'unica decisione (art. 76 cpv. 1 LPAmm).

1.3. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo trasmesso dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti permette al Tribunale di esprimersi con cognizione di causa.

2. Giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per scritto, in modo completo e tempestivo e utilizzando i documenti di gara ufficiali messi a diposizione dal committente. L'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, allestita in forma scritta, chiara ed univoca, deve essere compilata in ogni sua parte. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse, nell'interesse della parità di trattamento tra concorrenti e della comparabilità delle offerte (cfr. al riguardo: STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018). La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/
2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018, 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid. 2.1, 52.2014.282-283 del 10 ottobre 2014 consid. 2.1, 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2, 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6.; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34). Per principio, dopo la scadenza del termine per l'inoltro, le offerte non possono più essere rettificate e/o completate (RtiD I-2012 n. 17, STA 52.2017.373 del 26 febbraio 2018 consid. 3.2). Eccezioni a questa regola sono ammesse soltanto in caso di involontari errori aritmetici e di scrittura, che possono essere rettificati dal committente (art. 42 cpv. 3 RLCPubb/CIAP), il quale ha inoltre la facoltà di chiedere ai concorrenti spiegazioni e delucidazioni sul contenuto dell'offerta. Tale possibilità va comunque riservata a chiarire aspetti dell'offerta e non può invece condurre a una modifica della stessa (Etienne Poltier, Droit des marchés publics, Berna 2014, n.354; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, III ed., Zurigo 2013, n. 710 segg.). In questo caso, vanno comunque salvaguardati il principio della parità di trattamento tra i concorrenti e quello della trasparenza (STA 52.2007.214 del 17 ottobre 2007 consid. 2).

3. 3.1. Secondo l'art. 24 cpv. 1 LCPubb è considerata subappalto ogni forma di esecuzione di parte della prestazione oggetto di una commessa edile, di servizio o di fornitura, ivi compreso l'impiego di lavoratori indipendenti o autonomi. Il subappalto è di principio vietato (art. 24 cpv. 2 LCPubb). Il divieto di subappalto è essenzialmente volto ad impedire che l'aggiudicatario, che è valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza. Il divieto non è tuttavia assoluto. In applicazione dell'art. 24 cpv. 3 LCPubb, gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto a un solo livello alle seguenti condizioni:

a) il subappaltatore deve rispettare tutti i requisiti di legge, in particolare di sede o domicilio;

b) la parte preponderante o determinante delle prestazioni deve essere eseguita direttamente dall'offerente;

c) l'offerente deve assumere la responsabilità solidale e illimitata con il subappaltatore verso il committente per l'esecuzione della prestazione oggetto del subappalto e per il rispetto dei requisiti di legge e di contratto;

d) la sostituzione del subappaltatore è subordinata al preventivo consenso del committente e consentita solo per necessità oggettiva e alle medesime condizioni esatte per il subappaltatore iniziale;

e) l’offerente deve allegare l’offerta del subappaltatore alla propria;

f) l'offerente ha l'obbligo di rivolgersi agli URC nel caso di una necessità ulteriore di manodopera. Solo dopo che gli URC hanno attestato l'impossibilità di reperire manodopera presso i propri uffici, potrà rivolgersi alle agenzie interinali.

3.2. I subappaltatori devono rispettare i requisiti di legge (art. 24 cpv. 3 lett. a LCPubb). In particolare, essi devono ossequiare i criteri di idoneità generale (cfr. art. 5 lett. a e b LCPubb). Questi devono poi rispondere agli eventuali criteri di idoneità particolare che il committente può fissare in relazione ai subappaltatori. L'offerta che presenta un subappaltatore inidoneo va di principio estromessa dalla gara.

4. Nel caso concreto, i ricorrenti ravvisano una modifica illecita dell'offerta del Consorzio aggiudicatario, che inizialmente aveva indicato quale subappaltatore della posa dell'acciaio d'armatura la ditta A__________ per l'importo (indicativo) di fr. 1'620'000.- per poi dichiarare di eseguire in proprio tali prestazioni. A loro avviso, essendo la A__________ un semplice fornitore di materia prima, le prestazioni sarebbero state poi affidate da questa a una terza ditta: la deliberataria avrebbe quindi inteso instaurare un (illecito) subappalto di secondo grado. Per contro, il Consorzio aggiudicatario sostiene di aver indicato per errore l'azienda fornitrice, senza intenzione di subappaltarle le opere, che sarebbero invece state eseguite in proprio.

4.1. Il Consorzio aggiudicatario ha indicato la A__________ nello spazio dedicato al subappalto delle opere di posa dell'acciaio di armatura, analogamente a quanto ha fatto per le opere di impermeabilizzazione della vasca bianca, subappaltate alla E__________. Invitato dal committente a trasmettere gli attestati richiesti dall'art. 39 RLCPubb/CIAP, l'aggiudicatario ha dichiarato che la posa dell'acciaio d'armatura sarebbe stata eseguita direttamente dalle ditte consorziate.

4.2. È incontestato che la ditta A__________ non esegue la posa dell'acciaio e non dispone di personale idoneo a tale scopo, ma funge unicamente da fornitore di materie prime. Quale subappaltatrice non sarebbe quindi idonea.
Contrariamente a quanto sostengono gli insorgenti, dagli atti non risulta che l'aggiudicatario abbia contemplato nella sua offerta un subappalto di secondo grado, vietato dalla legge. Che l'indicazione della ditta A__________ sia da considerare un errore involontario non è in questo caso rilevante dal momento che, ancora in fase di verifica delle offerte, l'insorgente ha dichiarato di provvedere esso stesso all'esecuzione della prestazione, senza ricorrere al subappalto.

4.3. Considerato che il subappalto costituisce l'eccezione, mentre di principio le prestazioni sono da effettuare in proprio dall'offerente, la rinuncia al subappalto di parte delle prestazioni, per procedervi in proprio, senza impatto sul prezzo né sulla valutazione dell'offerta, non appare nel caso concreto paragonabile a una modifica della stessa. Occorre infatti rilevare che, per quanto si tratti di una prestazione specialistica che tutti i concorrenti hanno subappaltato, non vi era nessun obbligo di procedere in tal senso. Inoltre, la figura del subappaltatore non era contemplata, nel caso di specie, nella valutazione di alcun criterio di aggiudicazione, di modo che le sue qualifiche non erano atte a incidere sulla valutazione dell'offerta.

D'altro canto, per tutte le opere per le quali era autorizzato il subappalto, l'idoneità del subappaltatore, rispettivamente dell'offerente che desiderasse eseguire le stesse in proprio, andava dimostrata con il possesso di un attestato federale di capacità “affine nel ramo dell'edilizia principale” (cfr. capitolato, pag. 18, pos. 223.110). Il bando di concorso non richiedeva prove supplementari a dimostrazione dell'idoneità del concorrente a eseguire la posa dell'acciaio di armatura. L'idoneità del Consorzio aggiudicatario a eseguire opere subappaltabili è stata esaminata dal committente sulla base dei diplomi dei titolari delle ditte consorziate. In proposito i ricorrenti non hanno eccepito alcunché. Ne segue che non vi sono sufficienti indizi per ritenere che le ditte consorziate non siano effettivamente in grado di eseguire autonomamente tali lavori. Non si può pertanto rimproverare al committente di aver mantenuto in gara il Consorzio e di avergli assegnato la commessa.

Tanto più che la condizione di gara di cui al punto 2.3 del capitolato (cfr. supra, consid. A) permetteva la sostituzione del subappaltatore in caso di mancato adempimento dei requisiti di legge e delle disposizioni particolari. Nel caso di specie, come detto, la ditta A__________ non sarebbe stata in grado di dimostrare la propria idoneità ad eseguire le prestazioni oggetto del subappalto. Sulla base delle disposizioni particolari da esso formulate, il committente avrebbe pertanto potuto pretendere dall'offerente che presentasse un altro subappaltatore idoneo.
Resta inteso che l'Ente appaltante, nella fase di esecuzione dei lavori, sarà in ogni caso tenuto a verificare che queste opere siano effettivamente eseguite dalle ditte consorziate, senza l'intervento di terzi.

5. Visto quanto precede, i ricorsi devono essere respinti.

6. La presente decisione rende priva d'oggetto la domanda tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

7. La tassa di giustizia è posta a carico delle parti ricorrenti (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esse sono tenute a rifondere al Consorzio aggiudicatario congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

Per questi motivi,

decide:

1. I ricorsi sono respinti.

2. La tassa di giustizia di fr. 8'000.- è posta a carico dell'RI 3 in ragione di un mezzo (fr. 4'000.-) e a carico dei membri del Consorzio P__________ per l'altra metà (fr. 4'000.-). Agli stessi è restituito l'anticipo versato in eccesso. Ai membri del Consorzio T__________ è riconosciuto un importo complessivo di fr. 4'000.- a titolo di ripetibili, per un mezzo a carico dell'RI 3 (fr. 2'000.-) e per un mezzo a carico dei membri del Consorzio P__________ (fr. 2'000.-).

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione a:

1. CO 1

2. CO 2

3. CO 3

1, 2, 3 patrocinati da: PA 3

4. CO 4

4 patrocinata da: PA 2

5. CO 5

5 rappr. da: RA 1

6. CO 6

Per il Tribunale cantonale amministrativo

La presidente La vicecancelliera