Incarto n.
52.2022.359

 

Lugano

13 febbraio 2023                   

 

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

 

 

 

composto dei giudici:

Matteo Cassina, vicepresidente,

Matea Pessina, Fulvio Campello

 

vicecancelliera:

Paola Passucci

 

 

statuendo sul ricorso del 31 ottobre 2022 della

 

 

 

RI 1 

patrocinata da:   

 

 

contro

 

 

 

la decisione del 21 ottobre 2022 del Consiglio di amministrazione dell'Ente Ospedaliero Cantonale che, in esito al concorso relativo alla sostituzione dell'impianto di ventilazione occorrente all'Istituto Cardiocentro Ticino - "Sopraelevazione", ha aggiudicato la commessa alla CO 1 previa esclusione della ricorrente;

 

 

 

ritenuto,                         in fatto

 

A.   Il 15 giugno 2022 l'Ente Ospedaliero Cantonale (EOC) ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare i lavori per la sostituzione dell'impianto di ventilazione occorrente all'Istituto Cardiocentro Ticino - "Sopraelevazione" (FU n. 114/2022 pag. 11 seg.).

Nella documentazione di gara il committente ha in particolare previsto che con la firma del frontespizio del documento "Dichiarazione (a valere quale autocertificazione in linea con l'art. 39 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006)" l'offerente dichiara formalmente:

                                         (…)

-       di ottemperare a tutte le condizioni vincolanti poste dall'art. 39 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006 in materia di pagamento di oneri sociali e imposte;

-       che il committente è comunque autorizzato in ogni momento a verificare presso gli enti preposti l'adempimento dei requisiti, rispettivamente a richiedere direttamente all'offerente di voler fornire al committente le dichiarazioni comprovanti il pagamento degli oneri e contributi e la sua idoneità.

 

 

B.   Entro il termine utile sono giunte al committente 5 offerte, di importi compresi tra fr. 796'890.- e fr. 902'534.60. In sede di verifica delle stesse, il committente ha chiesto telefonicamente alla RI 1, che ha inoltrato l'offerta dal prezzo più basso, di trasmettergli un documento mancante (dichiarazione IVA). Il 3 ottobre 2022 la concorrente ha presentato quanto richiesto unitamente alla proroga inerente al 2° trimestre.

 

 

C.   Il 21 ottobre 2022 la committenza ha risolto di escludere dalla gara l'offerta della RI 1, in quanto non ottempera all'art. 39 RLCPubb/CIAP. Esposta la graduatoria conseguita dalle quattro concorrenti restanti in gioco, ha quindi assegnato la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 600 punti.

 

 

D.   Contro tale decisione la RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando il rinvio degli atti al committente affinché proceda ad una nuova delibera, previa reintegra della propria offerta. Postula pure il conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. La ricorrente lamenta anzitutto una violazione del diritto di essere sentito per carenza di motivazione della decisione impugnata e mancata concessione della possibilità di esprimersi prima della sua emanazione. Nel merito ritiene che l'estromissione della sua offerta dalla gara sia ingiustificata. Sostiene di rispettare tutti i criteri di idoneità prescritti, anche quello legato all'avvenuto pagamento dell'IVA, come attestano la dichiarazione del 6 settembre 2022 dell'Amministrazione federale delle contribuzioni (AFC) presentata su richiesta della committenza in sede di verifica dell'offerta e quella, rilasciata il 15 giugno 2022 dalla medesima autorità ed esibita in questa sede sub doc. E. Non permette di sovvertire una simile conclusione il fatto che quest'ultima dichiarazione precisi che essa abbia saldato i rendiconti fino al 31 dicembre 2021, soggiunge la ricorrente richiamandosi alla sentenza del 1° giugno 2021 di questo Tribunale (inc. n. 52.2020.364).
Aggiunge poi che la concessione di un'estensione del termine (fino al 30 novembre 2022) per l'inoltro della dichiarazione fiscale relativa al secondo trimestre non costituisce una dilazione di pagamento nel senso dell'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/CIAP che può giustificare  la sua esclusione dalla gara. Come risulta dalla comunicazione elettronica dell'AFC del 27 ottobre 2022 (doc. G), nonostante la proroga ricevuta, essa aveva nel frattempo già presentato il rendiconto e ricevuto la conferma dall'AFC che risulta tutto saldato fino al 2° trimestre 2022 compreso.

 

 

E.   a. All'accoglimento del ricorso si oppone l'EOC, negando anzitutto di aver violato il diritto di essere sentito della ricorrente.

Nel merito sostiene che l'esclusione di quest'ultima sarebbe pienamente giustificata siccome la documentazione presentata per sanare le mancanze riscontrate in sede di esame preliminare dell'offerta  non dimostrava che, al momento dell'inoltro della medesima oppure al momento della delibera, la ricorrente fosse in regola con i termini di pagamento: anzi secondo l'EOC, risulta che era stata accordata una estensione di pagamento - ossia lo spostamento di una scadenza nel tempo (cfr. vocabolario Treccani dei sinonimi e dei contrari) - e dunque l'esclusione è stata pronunciata in applicazione dell'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/CIAP.


b. Pure l'aggiudicataria avversa il gravame, rilevando in buona sostanza che la documentazione esibita non dimostra che il pagamento dell'IVA del 1° trimestre fosse avvenuto entro la scadenza del termine per l'inoltro delle offerte (26 luglio 2022). Aggiunge che la sua esclusione si giustificava anche per il fatto di avere chiesto una dilazione di pagamento dell'IVA relativa al 2° trimestre 2022.

c. L'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche ha preso posizione rilevando sostanzialmente che le agevolazioni di pagamento accordate alla ricorrente dall'AFC ex art. 90 della legge federale concernente l'imposta sul valore aggiunto del 12 giugno 2009 (LIVA; RS 641.20) rappresentano delle dilazioni di pagamento che giusta l'art. 39 cpv. 5 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/
CIAP; RL 730.110) non sono ammesse e comportano l'esclusione dell'offerta.

 

 

F.    Con la replica la ricorrente si riconferma nella sua posizione. Ribadisce che le dichiarazioni dell'AFC del 15 giugno e 6 settembre 2022 attestano che essa è in regola con i suoi obblighi fiscali. Precisa che la proroga di tre mesi del termine per inoltrare la dichiarazione IVA relativa al secondo trimestre 2022 - oltre a non costituire un'agevolazione di pagamento ai sensi dell'art. 90 LIVA, né tantomeno una dilazione di pagamento ai sensi dell'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/CIAP - non implica in alcun modo che al momento della scadenza del termine per il deposito delle offerte essa non fosse stata in regola con il pagamento delle imposte. Quand'anche la proroga concessa fosse qualificabile alla stregua di una dilazione di pagamento, soggiunge la ricorrente, la medesima non potrebbe ad ogni modo condurre alla sua esclusione. Nonostante che il decreto esecutivo concernente la modifica delle procedure in materia di commesse pubbliche in tempo di emergenza epidemiologica da COVID-19 del 15 aprile 2020 (decreto esecutivo; BU 21/2022, 138) non sia ormai più in vigore, la disposizione transitoria contenuta nell'atto di abrogazione del 25 maggio 2022 prevede infatti che l'art. 1 di detto decreto - norma che in deroga all'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/CIAP ammetteva dilazioni di pagamento per versamenti esigibili a partire dal 1° gennaio 2021 nella misura in cui erano accordate dalle competenti autorità o dal diritto federale e cantonale - rimane applicabile alle procedure avviate mediante pubblicazione prima del 1° luglio 2022, e quindi a quella che qui ci occupa. La ricorrente ha quindi modificato le proprie domande, chiedendo in via principale l'aggiudicazione della commessa in proprio favore e in via subordinata quanto postulato (in via principale) con il ricorso.

 

 

G.   a. Con la duplica l'ente banditore conferma la propria posizione, ribadendo che l'idoneità generale dell'insorgente non può non essere messa in discussione; lo attesta la dichiarazione dell'autorità di estensione dei termini di deposito e di pagamento del secondo trimestre che, per sua stessa ammissione, è stato solo successivamente saldato.

 

b. L'11 gennaio 2023 il giudice delegato del Tribunale ha estromesso dall'incarto l'allegato di duplica della deliberataria, in quanto tardivo.

 

Considerato,                in diritto

 

                                   1.   1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). In quanto partecipante al concorso oggetto del contendere, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). L'abilitazione a contestare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 le potrà invece essere riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso diretto contro la decisione di esclusione (cfr. fra le tante, STA 52.2021.347 del 22 novembre 2021 consid. 1.1), ma in tal caso è comunque impossibile che la commessa le venga aggiudicata direttamente ex art. 18 cpv. 1 CIAP, dato che la sua offerta non è stata né valutata né posta in graduatoria.

1.2. Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con la necessaria cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.

 

 

2.    La ricorrente lamenta la violazione del proprio diritto di essere sentita per carenza di motivazione della decisione impugnata.

 

2.1. La natura e i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto dalla normativa procedurale cantonale: secondo l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve essere motivata per scritto e intimata alle parti con l'indicazione dei mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del loro diritto di difesa e a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (cfr. DTF 135 II 286 consid. 5.1, 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/
Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 1 ad art. 26).

L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la decisione di aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo. Ferma restando l'esigenza di soddisfare i requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di esclusione e aggiudicazione devono essere in ogni modo convenientemente motivate, conformemente alle esigenze minime che discendono dal diritto di essere sentito ancorato all'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101). Per risultare adeguata, la motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole in ordine alle valutazioni operate dalla committenza. La stessa può anche essere succinta, risultare dai diversi considerandi componenti la decisione o fare riferimento ad altri atti, ma i destinatari della decisione devono essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso (cfr. STF 2C_583/2017 del 18 dicembre 2017 consid. 5.2.1, 2C_630/2016 del 6 settembre 2016 consid. 5.2 e rimandi; STA 52.2017.315 dell'11 settembre 2017 consid. 2.1).

2.2. La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (cfr. DTF 135 I 187 consid. 2.2, 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono nondimeno essere sanate davanti all'istanza di ricorso: a tal fine occorre che il committente fornisca la motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti addotti (cfr. DTF 137 I 195 consid. 2.3.2; RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2017.315 citata consid. 2.1 e rimandi, 52.2011.288 del 12 settembre 2011 consid. 2.1).

 

                                         2.3. Con la decisione impugnata il committente ha sancito l'esclusione dell'offerta dell'insorgente in quanto non ottempera all'art. 39 RLCPubb/CIAP. Seppur stringata, la motivazione permetteva, e ha permesso, alla ricorrente di rendersi conto che il committente si riferiva alla dichiarazione dell'AFC attestante il pagamento dell'IVA (documento che le era stato peraltro chiesto di presentare dopo l'apertura delle offerte) e in particolare all'annessa comunicazione elettronica della medesima autorità dalla quale emergeva che i termini di pagamento del secondo trimestre 2022 erano stati estesi. Per sua stessa ammissione, da un esame della piattaforma informatica Portale offerenti (che la ricorrente aveva utilizzato inserendo le attestazioni richieste dagli art. 34 e 39 RLCPubb/CIAP per una verifica online della sua idoneità generale) effettuato dopo aver ricevuto la decisione di esclusione, risulta che tale ____________________ ha modificato, il giorno stesso della delibera (21 ottobre 2022), la valutazione dell'idoneità dell'offerente (da positiva a negativa) indicando come motivazione "dilazione di pagamento non più ammessa dal 1.7.2022" (doc. H). L'insorgente ha del resto contestato in sede di ricorso che la concessione di una proroga per la presentazione e il pagamento del rendiconto relativo al secondo trimestre potesse giustificare l'estromissione della propria offerta. In ogni caso, con la risposta, la committenza ha ulteriormente argomentato la propria decisione adducendo ragioni su cui l'insorgente ha avuto ampia possibilità di esprimersi. Ogni violazione del diritto di essere sentito sarebbe quindi sanata. La censura va pertanto disattesa.

 

3.    Secondo l'insorgente, il committente avrebbe violato il suo diritto di essere sentita anche per non averle concesso la facoltà di esprimersi prima di adottare la propria decisione.

 

                                         3.1. Il diritto di essere sentito sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. assicura alle parti la facoltà di esprimersi prima che sia presa una decisione che li tocca nella loro situazione giuridica, segnatamente se il provvedimento si rivela sfavorevole nei loro confronti. Il diritto di essere sentito ancorato in quest'ultima norma assicura al cittadino la facoltà di esprimersi prima che sia presa una decisione che lo tocca nella sua situazione giuridica e comprende tutte quelle facoltà che devono essergli riconosciute affinché possa far valere efficacemente la sua posizione nella procedura (cfr. DTF 140 I 99 consid. 3.4, 136 I 265 consid. 3.2, 135 II 286 consid. 5.1). Esso comprende il diritto di consultare l'incarto, di offrire e di esigere l'assunzione di mezzi probatori purché siano pertinenti e riguardino punti rilevanti per il giudizio, di partecipare alla stessa e di potersi esprimere sulle relative risultanze nella misura in cui possano influire sulla decisione (DTF 146 IV 218 consid. 3.1.1; 145 I 73 consid. 7.2.2.1, 167 consid. 4.1 con rispettivi rinvii), come anche il diritto incondizionato di prendere conoscenza degli atti sottoposti dalle altre parti all'autorità e di potersi esprimere in proposito, indipendentemente dalla loro rilevanza per il giudizio (DTF 142 III 48 consid. 4.1.1; 139 I 189 consid. 3.2 e rispettivi riferimenti). Quale diritto di partecipazione al processo di emanazione di una decisione che incide sulla situazione giuridica del singolo ("Persönlichkeitbezogenes Mitwirkungsrecht"), il diritto di essere sentito comprende infatti tutte quelle facoltà che devono essere riconosciute a una parte affinché possa efficacemente far valere la sua posizione nella procedura (DTF 144 I 11 consid. 5.3; 136 I 265 consid. 3.2; 135 II 286 consid. 5.1). Essa ha quale correlato l'obbligo dell'autorità di tenere conto e di esaminare attentamente e con cura le domande e le argomentazioni, anche concernenti l'accertamento dei fatti, rilevanti per la decisione ed esposte dalle parti (sentenza 2C_159/2021 dell'11 maggio 2022 consid. 3.2.2 e rinvii). Se il diritto di essere sentito prima dell'adozione di una decisione si applica di principio senza restrizioni per le questioni di fatto, in materia di apprezzamento giuridico esso è limitato ai casi in cui l'autorità intende porre a fondamento del proprio giudizio una norma o un'argomentazione giuridica mai evocata nella precedente procedura e di cui le parti non potevano presumere la rilevanza (DTF 145 IV 99 consid. 3.1 in fine; 130 III 35 consid. 5; 128 V 272 consid. 5b/bb e rispettivi rinvii; STF 2C_326/2021 del 24 giugno 2022 consid. 4.2.2).

3.2. Nella presente fattispecie, il committente ha escluso l'offerta della ricorrente in quanto non adempie gli obblighi verso le istituzioni sociali. A torto quest'ultima - richiamandosi alla comunicazione elettronica del 26 settembre 2022 con cui il funzionario cantonale addetto alla verifica dell'idoneità degli offerenti aveva considerato che il suo dossier era stato visionato e qualificato fino al 31.10.2022 - ritiene in buona sostanza che per giungere a questa conclusione l'ente banditore si sarebbe basato su un argomento giuridico nuovo, con il quale essa non poteva prevedere di essere confrontata. D'altra parte in sede di verifica delle offerte l'ente banditore le aveva chiesto di aggiornare proprio il documento attestante l'avvenuto pagamento dell'IVA. In simili evenienze la ricorrente non può dolersi con successo di una violazione del diritto di essere sentita o di altre disattenzioni che consentano di accogliere la censura sollevata nel suo gravame.

 

 

4.    Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti, quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio della trasparenza (cfr. art. 1 cpv. 3 lett. b e c CIAP, art. 11 lett. a CIAP). Al momento della loro apertura le offerte devono quindi risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni stabilite dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara (cfr. art. 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 730.110). Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa. Offerte difformi vanno per principio escluse dalla gara; la difformità può consistere sia nella disattenzione di esigenze imposte dalla legge o dalle regole del concorso, sia nella mancata compilazione di posizioni del capitolato d'appalto, sia nell'offerta di prestazioni che non rispondono alle prescrizioni fissate dagli atti di gara. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; 2P.339/2001 del 12 aprile 2002 consid. 5 c/cc in: RDAT II-2002 n. 47 pag. 158 segg.; STA 52.2020.608 del 17 marzo 2021 consid. 2; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

 

 

5.    5.1. Per l'art. 13 lett. d CIAP le disposizioni cantonali d'esecuzione garantiscono una procedura di verifica dell'idoneità degli offerenti secondo criteri oggettivi e verificabili. Secondo l'art. 5 lett. a della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), applicabile alla presente fattispecie grazie all'art. 4 cpv. 4 LCPubb, il committente può aggiudicare la commessa oggetto del concorso unicamente a offerenti che garantiscono l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali, il pagamento delle imposte, del riversamento delle imposte alla fonte, il rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e dei contratti collettivi di lavoro vigenti per categoria di arti e mestieri e/o i contratti nazionali mantello. La norma sancisce un criterio d'idoneità di carattere generale, volto a garantire le conquiste sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping sociale (cfr. messaggio n. 4806 del 28 ottobre 1998 del Consiglio di Stato concernente l'adozione della LCPubb, commento ad art. 5). Accanto a questo scopo di politica sociale, la norma tende inoltre ad assicurare la parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre indebiti vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione (cfr. STA 52.2011.2 del 27 gennaio 2011; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/
Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, III ed., Zurigo 2013, n. 514 segg.). I concorrenti che non rispettano i principi sanciti dalla disposizione di cui trattasi vanno esclusi dall'aggiudicazione (vedi art. 25 lett. c LCPubb; cfr. fra le tante: STA 52.2018.281 del 3 settembre 2018 consid. 3.1).

 

5.2. Riallacciandosi all'art. 5 lett. a LCPubb, l'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP prescrive di allegare all'offerta le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento di:

a)    AVS/AI/IPG/AD;

b)    Assicurazione perdita di guadagno in caso di malattia;

c)    SUVA o istituto analogo;

d)    Cassa pensione (LPP);

e)    Imposte alla fonte;

f)     Imposte federali, cantonali e comunali;

g)    Imposte sul valore aggiunto (IVA);

h)    Pensionamento anticipato (PEAN);

i)      Contributi professionali;

unitamente a una dichiarazione del competente organo di vigilanza che attesti il rispetto di un contratto collettivo di lavoro, di un contratto nazionale mantello o di un contratto normale di lavoro (cpv. 2), nonché un'autocertificazione del rispetto della parità di trattamento tra uomo e donna (cpv. 3).


L'art. 39 cpv. 4 RLCPubb/CIAP prevede che le dichiarazioni sono valide per 6 mesi a contare dal giorno determinante per il loro emittente. Le dilazioni di pagamento degli oneri sociali e delle imposte, soggiunge il cpv. 5, non sono ammesse e comportano l'esclusione dell'offerta.


5.3. Per principio, le offerte inoltrate senza le dichiarazioni richieste dall'art. 39 cpv. 1 e 2 RLCPubb/CIAP o munite di documenti privi di validità non sono da considerare incomplete. Queste dichiarazioni, attestanti fatti oggettivi, non riguardano in effetti l'offerta in quanto tale, ma l'idoneità generale del concorrente, che non ha alcun potere di disposizione sul loro contenuto. Nella loro produzione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte non sono pertanto ravvisabili gli estremi di una modifica dell'offerta, atto - quest'ultimo - notoriamente inammissibile (RtiD I-2019 n. 11; STA 52.2020.364 del 1° giugno 2021 consid. 3.3, 52.2020.474 del 25 febbraio 2021 consid. 6.3, 52.2018.281 consid. 3.3, 52.2016.570 del 24 febbraio 2017 consid. 3). La possibilità di sanare il difetto, producendo entro un termine perentorio le dichiarazioni mancanti, va quindi concessa. Negarla, escludendo siccome incomplete le offerte prive delle dichiarazioni richieste, configurerebbe una disattenzione del principio di proporzionalità.

 

 

6.    6.1. Di regola, l'IVA è riscossa per un periodo fiscale corrispondente all'anno civile (art. 34 cpv. 1 e 2 LIVA). All'interno del periodo fiscale, il periodo di rendiconto dell'imposta è di norma il trimestre civile (art. 35 cpv. 1 lett. a LIVA). L'art. 71 cpv. 1 LIVA prevede che il contribuente è tenuto a presentare spontaneamente all'AFC il rendiconto sul credito fiscale, nella forma prescritta, entro 60 giorni dalla fine del periodo di rendiconto. Entro il medesimo termine esso è inoltre tenuto a saldare il credito fiscale sorto durante tale periodo (art. 86 cpv. 1 LIVA). Ciò significa che il pagamento del contributo per il primo trimestre (Q01) deve essere effettuato entro il 31 maggio, quello per il secondo trimestre (Q02) entro il 31 agosto, quello per il terzo trimestre (Q03) entro il 30 novembre e quello per il quarto trimestre (Q04) entro il 28/29 febbraio. In caso di pagamento tardivo, precisa l'art. 87 cpv. 1 LIVA, è dovuto senza diffida un interesse moratorio. Qualora il pagamento dell'imposta, degli interessi e delle spese entro il termine stabilito dovesse essere particolarmente gravoso per il contribuente, l'AFC può convenire con lui una dilazione di pagamento sotto forma di proroga del termine o di pagamento rateale (art. 90 cpv. 1 LIVA; cfr. Felix Geiger, in: Martin Zweifel/Michael Beusch/Pierre-Marie Glauser/Philip Robinson, Bundesgesetz über di Mehrwertsteuer/
Loi fédérale régissant la taxe sur la valeur ajoutée, Basilea 2015, ad art. 90, pag. 1352 seg.; cfr. inoltre il sito internet dell'Amministrazione federale delle contribuzioni www.estv.admin.ch/
estv/it/home/imposta-sul-valore-aggiunto/pagare-iva.html, sub Dilazione di pagamento). La presentazione di una domanda di agevolazioni di pagamento non sospende l'esecuzione (art. 90 cpv. 4 LIVA).

                                         6.2. Nel caso di specie, il concorso scadeva il 26 luglio 2022. Gli offerenti erano dunque tenuti a dimostrare di aver pagato il rendiconto d'imposta relativo al primo trimestre (1° gennaio 2022 - 31 marzo 2022).
La ricorrente ha omesso di allegare alla propria offerta la dichiarazione attestante il pagamento dell'IVA. La committenza le ha quindi chiesto telefonicamente di rimediare a questa mancanza. L'insorgente ha inoltrato una dichiarazione dell'AFC del 6 settembre 2022 che attestava che la ditta era in regola con i suoi obblighi fiscali. Il documento precisava inoltre che essa aveva saldato i rendiconti fino al 31 marzo 2022. Unitamente alla predetta attestazione, la ricorrente ha inoltre esibito una comunicazione elettronica dalla quale risultava che essa aveva chiesto ed ottenuto dall'AFC un'estensione del termine di inoltro e di pagamento dei rendiconti relativi ai primi due trimestri 2022.

Ora, la dichiarazione dell'AFC del 6 settembre 2022 non dimostra ancora che al momento della scadenza dell'inoltro delle offerte (26 luglio 2022) la ricorrente fosse in regola con il pagamento del rendiconto d'imposta relativo al primo trimestre 2022 che, per legge (cfr. l'art. 86 cpv. 1 LIVA), doveva essere effettuato entro il 31 maggio 2022. Che tale scadenza non fosse stata rispettata emerge d'altra parte dalla certificazione dell'AFC del 15 giugno 2022, prodotta in questa sede dall'insorgente, che attesta che a quel momento la ditta aveva saldato i rendiconti solo fino al 31 dicembre 2021. Dalla documentazione prodotta dalla ricorrente emerge invero che alla medesima era stata concessa una proroga scadente il 31 agosto 2022 per la presentazione del modulo di rendiconto e per il pagamento del debito fiscale relativi al primo trimestre del 2022. I motivi per i quali le sia stata accordata questa proroga sono del tutto ininfluenti. Determinante è unicamente il fatto che dal profilo della legislazione sulle commesse pubbliche ciò costituisce una dilazione di pagamento non ammessa dall'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/CIAP. Poco importa che l'autorità fiscale abbia attestato che la ditta era in regola con i suoi obblighi fiscali. La regolarità della situazione dal profilo fiscale, segnatamente l'autorizzazione da parte dell'AFC a poter saldare il debito d'imposta al di là delle scadenze fissate dalla legge (cfr. FF 2008 6033, pag. 6157: "La concessione di agevolazioni di pagamento non costituisce una decisione unilaterale dell'autorità, bensì un accordo che necessita dell'approvazione dell'AFC e del contribuente"), non implica giocoforza che la situazione debba essere considerata regolare pure dal punto di vista dell'art. 39 RLCPubb/CIAP. Decisivo a quest'ultimo riguardo è il fatto che la ricorrente non aveva saldato il rendiconto relativo al primo trimestre 2022 entro il termine del 31 maggio 2022 inderogabilmente stabilito dalla legge (art. 86 cpv. 1 LIVA) e, come tale, sottratto alla disposizione delle parti. Essa si è trovata in ritardo con il predetto pagamento, tant'è che a partire da tale data sono maturati a suo carico degli interessi moratori (art. 87 cpv. 1 LIVA), come peraltro indicato sulla stessa comunicazione elettronica dell'AFC relativa all'estensione dei termini. Contrariamente a quanto pretendono tuttavia le parti resistenti, la concessa dilazione di pagamento non può in concreto condurre all'esclusione dalla gara dell'offerta della ricorrente, stante il chiaro tenore della disposizione transitoria contenuta nell'atto con cui il 25 maggio 2022 il Governo cantonale ha abrogato il decreto esecutivo (BU 2020, in vigore dal 1° luglio 2022). Secondo quest'ultima norma, l'art. 1 del predetto decreto esecutivo - che in deroga all'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/CIAP ammetteva dilazioni di pagamento per versamenti esigibili a partire dal 1° gennaio 2021 nella misura in cui erano accordate dalle competenti autorità o dal diritto federale e cantonale - rimane applicabile alle procedure avviate mediante pubblicazione avvenuta prima del 1° luglio 2022 e quindi anche a quella qui in esame. Tanto basta per accogliere il presente ricorso. Occorre comunque ancora rilevare che il pagamento del debito fiscale riferito al secondo trimestre andava saldato entro il 31 agosto 2022, vale a dire per una scadenza successiva al termine per l'inoltro delle offerte. Indipendentemente dal contenuto e dagli effetti della disposizione transitoria di cui si è detto, la dilazione di pagamento concessa in relazione a questo contributo ha per oggetto una prestazione che per i motivi illustrati al considerando 6.1 la ricorrente non era in ogni caso tenuta a dimostrare di aver onorato.
A torto il committente ha quindi scartato l'offerta in esame. 

 

 

7.    7.1. Sulla scorta di quanto precede il ricorso va dunque accolto, annullando la decisione impugnata siccome lesiva del diritto e rinviando gli atti al committente per rivalutazione delle offerte rientrate e per nuova decisione. Al riguardo si ricorda che l'annullamento di una decisione di aggiudicazione non ha ripercussioni soltanto inter partes, ma ha anche un effetto inscindibile su tutti gli offerenti che hanno preso parte alla procedura di aggiudicazione (DTF 146 II 276 consid. 6).

 

7.2. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda cautelare tendente alla concessione dell'effetto sospensivo al ricorso.

 

 

8.    La tassa di giustizia è posta a carico della stazione appaltante e della deliberataria secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Esse rifonderanno inoltre alla ricorrente, assistita da un legale, un'indennità per ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).

 

           

 

Per questi motivi,

 

 

decide:

 

1.   Il ricorso è accolto.

Di conseguenza:

1.1. la decisione del 21 ottobre 2022 con cui il Consiglio di amministrazione dell'Ente Ospedaliero Cantonale ha escluso la RI 1 dal concorso relativo all'aggiudicazione del mandato per la sostituzione dell'impianto di ventilazione occorrente all'Istituto Cardiocentro Ticino - "Sopraelevazione", e ha deliberato la commessa alla CO 1 è annullata.

1.2. gli atti sono rinviati alla stazione appaltante per nuova aggiudicazione.

 

 

2.   La tassa di giustizia di fr. 4'000.- è posta a carico dell'Ente Ospedaliero Cantonale e della CO 1 in ragione di un mezzo ciascuno. Alla ricorrente va restituito l'anticipo versato. L'Ente Ospedaliero Cantonale e la CO 1 verseranno alla ricorrente fr. 2'000.- ciascuno a titolo di ripetibili.

 

 

3.   Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110), nei limiti e alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. LTF.

 

 

4.   Intimazione a:

 

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente                                                     La vicecancelliera