
Incarto n. 52.2023.407	Lugano 13 febbraio 2024	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Flavia Verzasconi, presidente,

Matea Pessina, Fulvio Campello

cancelliera:

Giorgia Ponti

statuendo sul ricorso del 23 novembre 2023 della

RI 1

contro

la decisione del 15 novembre 2023 della CO 2 che, in esito al concorso pubblico per l'aggiudicazione della fornitura di generi alimentari per il periodo 2024-2026 ha aggiudicato la fornitura degli articoli contenuti nel capitolo “frutta e verdura” alla CO 1;

ritenuto, in fatto

A. Il 13 settembre 2023 la CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) e impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura di generi alimentari e bevande per le case anziani di __________ e __________ da essa gestite per il periodo dal 1° gennaio 2024 al 31 dicembre 2026 (FU n. 174 del 13 settembre 2023, pag. 3).

Il bando di concorso annunciava che la commessa sarebbe stata assegnata al miglior offerente, secondo i seguenti criteri di valutazione e relativi fattori di ponderazione (cfr. avviso di gara, punto 2.10, fascicolo condizioni generali pag. 10):

Economicità (miglior prezzo complessivo) 50%

Qualità delle merci 41%

Sostenibilità 4%

Formazione apprendisti 5%

Per quanto attiene al criterio di aggiudicazione economicità, le condizioni generali annunciavano il seguente metodo di valutazione:

Il punteggio relativo al criterio di aggiudicazione del prezzo viene assegnato secondo la seguente formula:
Punteggio = (prezzo offerta meno costosa/prezzo offerta in questione)² x 50
Esempio:

Prezzo offerta più vantaggiosa: chf. 8.00

Prezzo offerta in questione: chf. 10.00

Punteggio: (8/10)² = 0.64 x 50 = 32.00 punti

La commessa era suddivisa in lotti. Più precisamente, i generi alimentari oggetto del concorso erano ripartiti in tre capitoli: freschi, surgelati e secchi, a loro volta suddivisi in gruppi (ad esempio il capitolo freschi comprendeva: frutta e verdura fresca, carne fresca, affettati e salumi, pesce fresco, formaggi, uova latte e latticini).

Le condizioni generali del concorso prevedevano che i moduli potevano essere compilati globalmente, per lotti o per singoli prodotti (punto 3, pag. 4). Erano infatti ammesse offerte per uno o più capitoli, per uno o più gruppi e per una o più posizioni (articoli) del gruppo (cfr. punto 7 pag. 6 e pag. 17).

B. Entro il termine utile sono rientrate all'ente appaltante ventiquattro offerte. Per quanto attiene al lotto frutta e verdura, che qui interessa, hanno concorso tre ditte, tra cui la RI 1 e la CO 1.

Il modulo d'offerta per questo capitolo comprendeva 111 voci. La RI 1 ha indicato un prezzo per tutte ad eccezione di due: rambutan e taccole.

C. La committenza ha deliberato la commessa per lotti, con decisioni separate. La fornitura del lotto frutta e verdura è stata deliberata alla CO 1 con decisione del 15 novembre 2023, in cui l'ente appaltante ha premesso quanto segue:

La CO 2 decide di deliberare la fornitura per singoli capitoli. Per ciascun capitolo sono stati presi in considerazione tutti i partecipanti, e tenuto conto di coloro che hanno inoltrato offerte per tutti gli articoli di un singolo capitolo.

E che

(…) le altre offerte NON sono state prese in considerazione per l'aggiudicazione in quanto hanno presentato un'offerta parziale.

D. Contro la predetta decisione insorge la RI 1 chiedendone l'annullamento. Critica innanzitutto l'impostazione del modulo d'offerta per il lotto frutta e verdura, di difficile interpretazione. Contesta inoltre la motivazione del committente a sostegno della delibera, secondo cui le offerte parziali non sono state prese in considerazione. Le regole di gara non richiedevano una simile condizione, ma permettevano di concorrere anche solo per determinati prodotti. Tant'è che per gli altri lotti, il committente ha deliberato a più ditte la fornitura di singoli prodotti, accettando offerte parziali. Secondo la ricorrente, non è nemmeno chiaro come siano state valutate le offerte in base al criterio del prezzo.

E. Invitata a esprimersi sul ricorso, la committenza osserva che le modalità di compilazione del modulo d'offerta erano chiare: i concorrenti dovevano scegliere se indicare il prezzo al kg oppure al pezzo, mentre i quantitativi richiesti non erano indicati siccome la categoria frutta e verdura subisce sensibili variazioni in base all'andamento del prezzo di mercato del singolo prodotto. Motiva inoltre la decisione di deliberare per intera categoria al concorrente che ha presentato un'offerta comprendente tutti gli articoli per avere un minor numero di fornitori possibile e agevolare una gestione semplificata delle ordinazioni settimanali. Ciò non è stato fatto per gli altri lotti, siccome nessun concorrente ha presentato un'offerta completa. Per quanto attiene al criterio economicità, l'ente appaltante spiega che lo stesso è stato valutato applicando la formula annunciata negli atti di gara, prendendo quale riferimento il prezzo più basso offerto da tutti i fornitori per ogni singolo prodotto con il quale si calcola il prezzo vincitore.

F. Né l'aggiudicataria né l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche del Dipartimento del territorio hanno formulato osservazioni.

Considerato, in diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510).

La committenza ha deliberato il lotto frutta e verdura alla CO 1, in quanto unica concorrente ad aver compilato l'offerta in relazione a tutti i prodotti del capitolo. L'offerta della ricorrente è quindi stata scartata a priori. In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 15 cpv. 1bis lett. d CIAP e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 (art. 15 cpv. 1bis lett. e) potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento delle censure rivolte contro la sua esclusione (STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1).

Il gravame, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è pertanto ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio trasmesso dall'ente appaltante e la documentazione versata agli atti dall'insorgente forniscono sufficienti elementi per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.

2. Giusta l'art. 26 cpv. 1 della legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100), applicabile alla presente fattispecie grazie al rinvio di cui all'art. 4 cpv. 4 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per scritto, in modo completo e tempestivo e utilizzando i documenti di gara ufficiali messi a diposizione dal committente. L'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110), allestita in forma scritta, chiara e univoca, deve essere compilata in ogni sua parte. Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse, nell'interesse della parità di trattamento tra concorrenti e della comparabilità delle offerte (cfr. al riguardo: STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018). La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica. Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF 2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018, 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid. 2.1, 52.2014.282-283 del 10 ottobre 2014 consid. 2.1, 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2, 52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6.; Matteo Cassina, Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34).

3. 3.1. Nel caso concreto, la committente ha ricevuto tre offerte per il lotto frutta e verdura. Solo quella della CO 1 indicava il prezzo per tutti gli alimenti elencati nel modulo d'offerta. Il committente ha quindi deciso di aggiudicare il lotto nel suo insieme a tale ditta, senza prendere in considerazione le altre, che omettevano di offrire il prezzo per alcuni articoli.

3.2. Come esposto in narrativa, gli atti di gara precisavano che erano ammesse offerte sia per interi capitoli o gruppi, sia per una o più posizioni del gruppo. I concorrenti erano quindi legittimati a credere che la committente avrebbe aggiudicato la commessa per singolo prodotto, come ha del resto fatto per altri lotti. Nessuna disposizione di gara stabiliva infatti che il committente avrebbe dato la preferenza a moduli di offerta compilati per la totalità degli alimenti della categoria. Né il bando annunciava a quali condizioni e secondo che criteri la fornitura sarebbe stata deliberata per intero lotto, rispettivamente per singolo articolo.
La scelta di aggiudicare la fornitura di tutti gli articoli del capitolo a una sola deliberataria, oltre ad essere la logica conseguenza della suddivisione in lotti della commessa, è senz'altro comprensibile e razionale. È infatti sicuramente più coerente procedere per gruppi di alimenti piuttosto che valutare l'offerta in base a ogni singola posizione (111 solo per la categoria frutta e verdura). Pure sensata è l'argomentazione del committente secondo cui in questo modo si limita il numero di fornitori, agevolando l'organizzazione delle consegne periodiche. Tuttavia, la decisione di escludere le offerte parziali si pone in contrasto con le citate regole di gara, di segno opposto. La committenza non poteva pertanto approdare a una simile scelta al momento dell'aggiudicazione, per ovviare a un difetto di regolamentazione del concorso.

Oltretutto, questa è solo una delle carenze riscontrabili nell'impostazione del bando. Infatti, anche qualora i concorrenti avessero indicato i prezzi per tutti i prodotti, un'aggiudicazione dell'intero lotto frutta e verdura non sarebbe stata possibile, se non violando i principi che governano l'ordinamento delle commesse pubbliche. In primo luogo, i concorrenti erano tenuti a indicare per ogni articolo il prezzo netto al chilogrammo o al pezzo, secondo una loro libera scelta. Ne consegue che a dipendenza della volontà degli offerenti, ci si poteva trovare in presenza di prezzi non confrontabili tra loro. Inoltre, il committente non ha indicato alcun quantitativo dei beni da fornire, impedendo così un apprezzamento oggettivo dell'aspetto economico delle offerte ricevute. L'addizione dei soli prezzi unitari dei 111 prodotti non permetterebbe infatti alcuna valutazione circa l'effettiva incidenza finanziaria delle offerte presentate, che dipende necessariamente dalla quantità acquistata per ogni articolo. Spetta al committente mettere i concorrenti nelle condizioni di allestire un'offerta attendibile, determinando le prestazioni in modo chiaro, da un lato indicando i quantitativi attesi e dall'altro l'unità di misura su cui basare i prezzi unitari. Il bando, così come impostato, pregiudica insomma qualsiasi possibilità di pervenire a un'aggiudicazione conforme all'obiettivo di promuovere un'efficace concorrenza e a un impiego parsimonioso delle risorse finanziare pubbliche (art. 1 cpv. 3 lett. a e d CIAP; cfr. STA 52.2012.489 del 1° marzo 2013 consid. 4).

4. Visto quanto precede, l'esclusione dell'offerta della ricorrente per non aver compilato per intero l'elenco prezzi è arbitraria. L'aggiudicazione, avvenuta senza prendere in considerazione tale offerta, non può pertanto essere tutelata. Il ricorso va quindi accolto e la decisione annullata. Considerato che a causa dei predetti difetti di impostazione del bando, un'aggiudicazione conforme al diritto non è attuabile, non entra in considerazione la possibilità di rinviare gli atti alla committente per nuova delibera. Occorre invece annullare l'intero concorso, limitatamente al lotto frutta e verdura oggetto di contestazione.

5. La tassa di giustizia è posta a carico della committente secondo soccombenza. Non si assegnano ripetibili, in assenza di parti vincenti patrocinate.

Per questi motivi,

decide:

1. Il ricorso è accolto.

Di conseguenza la decisione del 15 novembre 2023 con cui la CO 2 ha aggiudicato la fornitura dei generi alimentari contenuti nel capitolo “frutta e verdura” alla CO 1 per il periodo 2024-2026 è annullata unitamente al concorso che l'ha preceduta.

2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico della CO 2. Alla ricorrente è restituito l'anticipo prestato.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

La presidente La cancelliera