
Incarto n. 90.2007.152	Lugano 7 gennaio 2009	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente,

Raffaello Balerna, Damiano Bozzini

segretario:

Fulvio Campello, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 24 ottobre 2007 di

RI 1

RI 2

RI 3

RI 4

RI 5

RI 6

RI 7

RI 8

RI 9

RI 10

RI 11

RI 12

RI 13

RI 14

tutti patr. dall PR 1

contro

la risoluzione 12 settembre 2007 (n. 4591), con la quale il Consiglio di Stato ha approvato la variante all'art. 32^bis delle norme di attuazione del piano regolatore del comune di Astano;

viste le risposte:

- 13 novembre 2007 della Divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità,

- 26 novembre 2007 del municipio di Astano;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Con risoluzione 11 gennaio 1984 (n. 200), il Consiglio di Stato ha approvato il piano regolatore del comune di Astano, il quale è stato poi oggetto di alcune varianti. In particolare, con risoluzione 7 agosto 1990 (n. 5547), il Governo ha approvato l'introduzione di un nuovo art. 32^bis nelle norme di attuazione (NAPR), che disciplina l'obbligo di destinazione d'uso per residenza primaria degli edifici all'interno delle zone edificabili.

B. Costatato che l'applicazione dell'art. 32^bis NAPR non aveva permesso di raggiungere gli obiettivi prefissati, ossia la riduzione del numero degli alloggi secondari sotto la soglia del 50%, insuccesso imputato al fatto che la norma si applicava unicamente alle nuove costruzioni, il municipio ha deciso di elaborare un nuovo articolo che estendesse l'obbligo di destinazione a tutte le abitazioni situate all'interno della zona edificabile. Il 5 marzo 2007, l'assemblea comunale ha adottato la nuova norma.

C. Contro la nuova formulazione dell'art. 32^bis NAPR, alcuni proprietari di immobili, situati nel nucleo e utilizzati quali residenze secondarie, sono insorti davanti al Consiglio di Stato, chiedendo in via principale la sua non approvazione, in via subordinata una sua modifica nel senso che l'ipotesi di applicazione della norma ai casi di alienazione a terzi venisse stralciata e la nozione di interventi edilizi importanti fosse limitata alle ricostruzioni e trasformazioni. I ricorrenti hanno sostenuto che la norma fosse lesiva della garanzia della proprietà, soffermandosi in particolare sull'insufficienza dell'interesse pubblico e sulla proporzionalità della norma, non contestandone, tuttavia, la legalità.

D. Con risoluzione 12 settembre 2007 (n. 4591), il Consiglio di Stato ha approvato il nuovo articolo e nel contempo ha respinto il ricorso appena menzionato. Esso ha ritenuto necessaria la modifica della normativa del 1990, che, applicabile solo alle nuove costruzioni, aveva dimostrato i suoi limiti (le residenze secondarie erano passate dal 54% del 1989 al 58%). Il nuovo articolo sarebbe senz'altro più restrittivo, ma anche più attento alle situazioni particolari, per le quali prevedrebbe una serie di deroghe. L'Esecutivo cantonale non ha dunque rilevato alcun particolare problema di legalità o opportunità, ritenendo inoltre la misura in maggior sintonia con la politica promossa dal piano direttore, il quale fisserebbe una zona d'allarme per le residenze secondarie, per i comuni del retroterra della regione funzionale di Lugano, al 10-30%. Ha poi riconosciuto l'interesse pubblico della citata norma, che mira a uno sviluppo equilibrato del comune. Ha infine valutato come proporzionata la misura adottata.

E. Il 24 ottobre 2007 una parte dei già ricorrenti in prima istanza insorgono davanti al Tribunale cantonale amministrativo contro la decisione appena citata. Oltre a ribadire le proprie censure, essi soggiungono che la misura vìola la libertà economica e crea una disparità di trattamento. I ricorrenti ripropongono le domande formulate al Governo. Inoltre, chiedono per la prima volta di escludere dal campo d'applicazione dell'art. 32^bis NAPR la zona nucleo del villaggio, che dovrebbe continuare ad essere disciplinata dall'ordinamento previgente. Essi propongono inoltre che la domanda già posta in precedenza, di stralciare l'ipotesi dell'alienazione e di limitare la nozione di interventi edilizi importanti alle sole ricostruzione e trasformazione, venga accolta amento per la zona nucleo. I dettagli delle contestazioni saranno, se utili, ripresi nel seguito.

F. La Divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità, così come il municipio, chiedono che il ricorso sia respinto e la modifica legislativa confermata. Dei loro argomenti si dirà, se necessario.

considerato, in diritto

1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data e il ricorso è tempestivo (art. 38 cpv. 1 legge cantonale di applicazione della legge federale sulla pianificazione del territorio, del 23 maggio 1990, LALPT, RL 7.1.1.1). Quanto alla legittimazione attiva dei ricorrenti, il Tribunale considera quanto segue.

1.2. Giusta l'art. 38 cpv. 1 LALPT, contro la decisione di approvazione del piano regolatore è dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro trenta giorni dalla notificazione. Sono legittimati a ricorrere il comune, i già ricorrenti per gli stessi motivi e ogni altra persona o ente che dimostri un interesse degno di protezione a dipendenza delle modifiche d'ufficio disposte dal Governo (art. 38 cpv. 4 lett. a-c LALPT). Il privato cittadino è, pertanto, legittimato a insorgere solo se ha precedentemente ricorso dinanzi all'Esecutivo cantonale; fa eccezione l'ipotesi in cui quest'ultimo abbia disposto una modifica rispetto alle decisioni del legislativo comunale, segnatamente quindi un diniego di approvazione rispettivamente una modifica d'ufficio del piano regolatore.

1.3. Gli insorgenti sono, dunque, di principio legittimati a ricorrere, in applicazione dell'art. 38 cpv. 4 lett. b LALPT. Stante quanto appena spiegato, la legittimazione attiva dovrebbe tuttavia essere negata in relazione alla domanda posta per la prima volta in questa sede. Il Tribunale prescinde dalla puntuale verifica della legittimazione dei ricorrenti in relazione a questa domanda, visto che, comunque, il ricorso è ricevibile per la domanda principale relativa all'annullamento dell'approvazione dell'articolo impugnato, che deve, inoltre, essere accolta.

1.4. Con questa precisazione, il ricorso è ricevibile e deve quindi essere esaminato nel merito.

2. 2.1. In campo pianificatorio il comune ticinese fruisce di autonomia. Questa non è, però, assoluta. Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. b della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT, RS 700) il diritto cantonale deve garantire il riesame completo del piano regolatore da parte di almeno un'istanza di ricorso. Nel Cantone Ticino tale autorità è il Consiglio di Stato (art. 37 cpv. 1 LALPT), che decide i ricorsi - e approva il piano - con pieno potere cognitivo: questo significa controllo non solo della legalità ma anche dell'opportunità delle scelte pianificatorie comunali. Le autorità incaricate di compiti pianificatori badano tuttavia di lasciare alle autorità loro subordinate il margine d'apprezzamento necessario per adempiere i loro compiti (art. 2 cpv. 3 LPT). Il Consiglio di Stato non può dunque semplicemente sostituire il proprio apprezzamento a quello del comune, ma deve rispettare il diritto di questo di scegliere, tra più soluzioni adeguate, quella ritenuta più appropriata, ragionevole od opportuna. Esso non può però limitarsi ad intervenire nei soli casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo e sia manifestamente insostenibile. Deve al contrario rifiutare l'approvazione di quelle soluzioni che disattendono i principi e gli scopi pianificatori fondamentali del diritto federale o non danno loro sufficiente attuazione, rispettivamente che non tengono adeguatamente conto della pianificazione di livello cantonale, segnatamente dei dettami del piano direttore (cfr. anche l'art. 26 cpv. 2 LPT). L'autorità governativa verificherà segnatamente che sia stata effettuata in modo corretto la ponderazione globale degli interessi richiesta dall'art. 3 dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT, RS 700.1; RDAT II-2001 n. 78 consid. 6b, II-1999 n. 27 consid. 3).

2.2. Il potere cognitivo del Tribunale cantonale amministrativo è invece circoscritto alla violazione del diritto (art. 38 cpv. 2 LALPT; RDAT II-2001 n. 78 consid. 6c, II-1999 n. 27 consid. 3, II-1997 n. 23). Fanno eccezione - per poter ossequiare l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT - i casi in cui il Tribunale interviene quale unica autorità di ricorso a livello cantonale (DTF 114 Ib 81 consid. 3, 109 Ib 121 consid. 5; Bernhard Waldmann/Peter Hänni, Raumplanungsgesetz, Berna 2006, n. 64 ad art. 33), segnatamente quindi i casi in cui sono impugnati un diniego di approvazione, rispettivamente una modifica d'ufficio del piano regolatore, disposti dal Consiglio di Stato.

3. I ricorrenti contestano l'approvazione del nuovo art. 32^bis NAPR che istituisce un obbligo di destinazione quale residenza primaria per tutti gli edifici siti in zona edificabile.
3.1. Come visto sopra, il piano originale del 1984 non prevedeva obblighi di destinazione d'uso per residenza primaria. Questi sono stati stabiliti attraverso una variante, approvata nel 1990 dal Consiglio di Stato, che ha introdotto il seguente art. 32^bisNAPR:

1. Nelle zone all'interno delle zone edificabili residenziali previste dal PR comunale, sono ammesse esclusivamente abitazioni destinate alla residenza primaria e questo fintanto che non sarà raggiunto l'obiettivo stabilizzatore che vuole al massimo il 50% di alloggi destinati alla residenza secondaria sul totale degli alloggi.

2. Un'abitazione è considerata residenza primaria quando è atta a tale scopo e quando l'utente ha il suo domicilio nel Comune, o vi risiede per lunghi periodi per motivi di studio o di lavoro.

3. La norma del cpv. 1 si applica alle nuove costruzioni.

4. Il municipio può, in casi eccezionali, accordare delle deroghe se:
a) il proprietario ha acquisito l'abitazione in via ereditaria;

b) la conservazione della residenza primaria comporta per il proprietario un sacrificio economico eccessivo.

5. L'art. 32^bis non si applica alla zona a destinazione vincolata (ZDV) prevista dall'art. 34 NAPR. I relativi vincoli di destinazione della superficie utile lorda, saranno stabiliti dal piano particolareggiato attualmente in fase di formazione.

Questa norma si prefigge di porre rimedio al fenomeno, particolarmente pronunciato ad Astano, della preponderanza delle residenze secondarie rispetto a quelle primarie, con i noti problemi e le conseguenze indesiderabili che ne derivano: aumento dei prezzi dei terreni, abbandono da parte dei residenti delle abitazioni dei nuclei e forte incremento dell'abitazione di vacanza e accaparramento dei pochi terreni disponibili per costruirvi residenze secondarie, rendendo problematico l'accesso alla proprietà e all'alloggio per le persone del luogo (ris. gov. 1990, pag. 4 segg.). Il Governo, riconosciuto la problematica e richiamati gli studi alla base dell'allora approvando piano direttore, aveva concluso come la pianificazione territoriale fosse lo strumento adatto per dare una soluzione a questo problema.
3.2. Il comune ha, in seguito, deciso di modificare questa norma perché ha riscontrato delle obiettive difficoltà nella sua applicazione (rapporto di pianificazione maggio 2006). Infatti, ha ritenuto che l'allestimento del censimento, necessario per valutare il raggiungimento dell'obiettivo del 50%, fosse un compito che esulava da quelli normali dell'amministrazione. D'altro canto, ha considerato che questo criterio pone un problema di parità di trattamento tra chi inoltra la domanda prima, rispettivamente, dopo che l'obiettivo fosse stato raggiunto. Inoltre, il comune ha ritenuto che la norma abrogata, che escludeva dalla sua applicazione tutti gli edifici esistenti, anche qualora fossero stati rinnovati, fosse in contrasto con l'obiettivo pianificatorio di mantenere vivo anche il nucleo. Per questi motivi il comune ha deciso di adottare un nuovo art. 32^bis NAPR, che è poi stato approvato senza modifiche dal Consiglio di Stato:

1. All'interno delle zone edificabili tutti gli edifici devono essere destinati alla residenza primaria nel rispetto delle seguenti prescrizioni cumulative:
________________________________________________________

Numero alloggi Numero max. alloggi SUL residenziale primaria

per edificio secondari ammessi minima per edificio

_______________________________________________________

1 - 100%

2 1 50%

3 1 60%

da 4 fino a 8 max. 2 75%

oltre 8 max. 2 80%

________________________________________________________

2. Deroghe possono essere concesse dal Municipio, sentita una sua competente Commissione, per casi di rigore e segnatamente nel caso:

a) di utilizzazione per scopi di interesse pubblico

b) di edifici che per dimensione e stato non permettono un riutilizzo adeguato per scopi di residenza primaria e segnatamente nel caso in cui gli investimenti risultassero sproporzionati rispetto a quelli necessari per un'edificazione a nuovo sostitutiva

c) in cui il proprietario è attinente del Comune o vi ha vissuto a lungo ed è intenzionato a ritornarvi per risiedervi durevolmente

d) in cui il proprietario è cittadino svizzero ed ha acquisito l'abitazione per via ereditaria

e) il proprietario è cittadino straniero residente in Svizzera ed ha acquisito l'abitazione per via ereditaria

f) in cui il proprietario mantiene con il Comune rapporti stretti e degni di protezione ad esempio benemerenza per manifestazioni culturali o scientifiche di interesse pubblico, attività socio-economiche di interesse locale o generale.

3. Le utilizzazioni a scopo di residenza secondaria esistenti al momento dell'entrata in vigore del piano regolatore possono essere mantenute. In caso di alienazioni o interventi edilizi che modificano in modo sostanziale lo stato iniziale, tutte le costruzioni dovranno ossequiare le disposizioni contenute nel presente articolo sulla destinazione a residenza primaria.

4. A garanzia della salvaguardia della destinazione a residenza primaria (abitazione permanente) il Municipio può fissare degli obblighi e diritti con i proprietari nell'ambito della licenza edilizia comunale o a registro fondiario.

3.3. I ricorrenti rilevano che la scelta operata dal comune non sarebbe ponderata, come dimostra lo scarno rapporto di pianificazione. La norma impugnata sarebbe lesiva della garanzia della proprietà, della libertà economica e creerebbe una disparità di trattamento. L'interesse pubblico sarebbe insufficiente per obbligare a un cambiamento di destinazione degli edifici oggetto di rinnovamento o di alienazione. Inoltre, la contestata norma sarebbe destinata all'insuccesso, se non accompagnata da una adeguata politica dell'alloggio.

4. Le restrizioni dei diritti fondamentali devono fondarsi su una base legale, essere giustificate da un interesse pubblico preponderante, rispettare il principio della proporzionalità e non ledere l'essenza dell'istituto (art. 36 cpv. 1-4 Costituzione federale della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999, Cost., RS 101; DTF 132 I 282, consid. 3.2). La legalità, l'interesse pubblico e la proporzionalità costituiscono, d'altra parte, dei principi giuridici fondamentali che lo Stato deve sempre rispettare nelle proprie attività (art. 5 Cost.).

4.1. Il principio della legalità prevede che la limitazione di un diritto fondamentale deve fondarsi su una norma generale ed astratta. Essa deve essere sufficientemente precisa in modo da garantire la sicurezza del diritto. L'agire dell'amministrazione nel singolo caso deve essere prevedibile e rispettare il principio della parità di trattamento. La precisione che la base legale deve avere dipende dalla gravità della limitazione del diritto fondamentale (DTF 130 I 360 consid. 1). In linea di principio, non è vietato far capo a concetti giuridici indeterminati (DTF 124 I 40 consid. 3b). Non è però ammissibile la formulazione di "norme in bianco" che abilitino l'amministrazione ad agire di caso in caso (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, V. edizione, Zurigo 2006, § 386).

4.2. In linea di massima, è pubblico l'interesse che coinvolge la generalità dei cittadini o una sua frazione significativa e che compete al potere pubblico promuovere nell'esercizio delle sue funzioni. Nel caso di un provvedimento di pianificazione del territorio esso è segnatamente dato quando la sua adozione corrisponde a un bisogno importante, chiaramente avvertito dalla collettività. Tale interesse deve prevalere sui contrapposti interessi pubblici e privati in gioco (RDAT I-2000 n. 24 consid. 4.1. con rinvii; Piermarco Zen-Ruffinen/Chrisitne Guy-Ecabert, Aménagement du territorie, construction, expropriation, Berna 2001, n. 98-102; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, II. edizione, Cadenazzo 2002, n. 558-594).

4.2.1. Le restrizioni alla libertà economica (art. 27 Cost.) sono conformi alla Costituzione se si fondano su motivi di polizia o di politica sociale oppure su misure di pianificazione del territorio (DTF 132 I 282 consid. 3.3.). Il fatto che queste misure possano avere degli effetti secondari anche sulla libera concorrenza non li rende di per sé contrari a questo principio (sentenza del Tribunale federale 1C_323/2007 del 15 febbraio 2008 consid. 5.2; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung von 1999, der UNO-Pakte und der EMRK, Berna 1999, pag. 664 seg.).

4.2.2. Quanto alla garanzia della proprietà (art. 26 Cost.), in riferimento alla limitazione delle residenze secondarie, il Tribunale federale ha più volte ribadito che simili restrizioni di politica dell'insediamento sono di principio compatibili con questa garanzia, nella misura in cui rimangono nell'ambito dei compiti pianificatori sanciti dalla Costituzione (DTF 117 Ia 141, consid. 2 b; Ulrich Häfelin/Walter Haller/Helen Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, VII. edizione, Berna 2008, § 689).

4.3. Il principio della proporzionalità esige invece che le restrizioni della proprietà siano idonee a raggiungere lo scopo di interesse pubblico desiderato (regola dell'idoneità), che tra i diversi provvedimenti a disposizione per conseguire tale scopo venga scelto quello che lede in misura minore gli interessi del proprietario (regola della necessità), infine che sussista un rapporto ragionevole tra lo scopo di interesse pubblico perseguito e i mezzi utilizzati (regola della proporzionalità in senso stretto; DTF 125 I 209 consid. 10 d-aa; RDAT II-2000 n. 75 consid. 5b con rinvii; Zen-Ruffinen/Guy-Ecabert, op. cit., n. 103-106; Scolari, op. cit., n. 595-610).

5.5.1. Dal profilo dell'interesse pubblico, la norma contestata non pone problemi.

5.1.1. Infatti, in linea di principio, l'obbligo di destinare le abitazioni a residenza primaria appare sorretto da un interesse pubblico sufficiente. Il problema delle residenze secondarie riveste una notevole importanza dal punto di vista della pianificazione del territorio nei Cantoni di montagna e nelle regioni turistiche, perché il loro moltiplicarsi comporta segnatamente il pericolo di uno spreco del terreno, una crescente dispersione degli insediamenti sul territorio e di uno squilibrio della residenza. Il fenomeno, se eccessivo, o incontrollato, rischia inoltre di provocare, per lunghi periodi dell'anno, lo spopolamento del comune o comunque una forte contrazione dei suoi abitanti, con il conseguente impoverimento della vita socio-culturale, e comporta altresì un forte squilibrio nello sfruttamento delle infrastrutture delle prestazioni dell'ente pubblico. Le problematiche delle residenze secondarie possono d'altronde presentarsi anche nelle grandi città. La pianificazione del territorio si prefigge un'occupazione razionale del suolo, che comprende anche compiti della politica degli insediamenti, ciò che emerge anche dagli scopi e principi sanciti dalla LPT. In particolare, si tratta di favorire e mantenere insediamenti abitativi e di sostenere la vita sociale, economica e culturale delle differenti regioni del paese e di promuovere una decentralizzazione adeguata degli insediamenti (cfr. DTF 117 Ia 141, consid. 2 b con riferimenti; RDAT I-2000 n. 23 consid. 3b con rinvii, II-1997 n. 23; per un approccio organico alla problematica: Consiglio federale, Messaggio concernente una modifica della legge federale sulla pianificazione del territorio 'Misure accompagnatorie relative all'abrogazione della legge federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero' del 4 luglio 2007, in: FF 2007 5293 segg., in particolare 5295-5297).

5.1.2. Contrariamente a quanto asseriscono i ricorrenti, la situazione ad Astano è allarmante: stando ai dati consegnati nella decisione impugnata, incontestati, la residenza secondaria raggiunge la quota del 58%. In questi termini, non occorrono approfonditi studi per riconoscere l'interesse pubblico a contenere, al fine di favorire la residenza primaria, il fenomeno delle residenze secondarie in termini accettabili e sopportabili da un punto di vista degli obiettivi della pianificazione del territorio, specie se riferito a quanto previsto dall'articolo in questione che, comunque, permette di destinare una parte degli edifici a residenza secondaria, proporzionalmente al numero degli alloggi per edificio (cpv. 1). Tale interesse pubblico prevale certamente sull'interesse dei proprietari di poter disporre senza restrizione dei propri immobili.

5.2. La norma presenta, però, importanti lacune, inconciliabili sia col principio della legalità, che con quello della proporzionalità.

5.2.1. Sotto il profilo della base legale, la norma non è adatta a fondare la restrizione prevista, poiché omette di definire la nozione di residenza primaria (oppure quella di residenza secondaria). Tale nozione, che la vecchia normativa esplicitava, non è stata ripresa in quella nuova, senza che il comune abbia indicato i motivi di tale scelta. Ora, la nozione di residenza secondaria è soltanto in apparenza chiara (cfr. Stefano Ghiringhelli, Possibili regolamentazioni delle residenze secondarie in base al diritto della pianificazione territoriale, in: RDAT 1986 pag. 211 segg., §4; Blaise Knapp, La limitation des résidences secondaires, in: REP 1985 pag. 1 segg., pag. 7). Perché la norma possa essere applicata non si può prescindere da una simile definizione. Esistono infatti una molteplicità di nozioni di residenza secondaria. I comuni che hanno adottato una simile norma hanno elaborato diverse definizioni, talora oggettive e fondate sulle dimensioni e sulle caratteristiche di costruzione dell'alloggio, talora soggettive e riferite allo statuto dell'utente dell'abitazione, a esempio domicilio ai sensi del codice civile, fiscale o di polizia, infine esistono nozioni che combinano elementi oggettivi e soggettivi (per un approccio complessivo: Patrizia Cattaneo, Il fenomeno delle residenze secondarie - Possibili regolamentazioni in base al diritto della pianificazione del territorio, con particolare riguardo alla disciplina ticinese, tesi, Locarno 1990, pag. 65 segg). In linea di principio, come visto, non è vietato far capo a concetti giuridici indeterminati (cfr. sopra consid. 4.1.), tuttavia nel caso preciso verrebbe concessa un'eccessiva latitudine nell'interpretazione della norma per l'autorità di applicazione a scapito della necessaria sicurezza del diritto. Per non ledere il principio della legalità la norma deve già definire, con sufficiente chiarezza, che cosa intende regolamentare: non è possibile rimandare una simile definizione al momento della sua applicazione. È d'altronde impensabile che il Tribunale, che non è autorità di pianificazione, sia chiamato a completare questa lacuna ora oppure, in via incidentale, nell'ambito di una vertenza concernente l'applicazione della norma stessa. Spetta infatti al comune, anche in base ai precisi obiettivi che si è posto (cfr. Knapp, op. cit., n. 25 i.f.), definire cosa intenda esattamente per residenza secondaria. L'applicazione della norma in esame costituisce un'importante restrizione del diritto del proprietario a disporre del suo bene immobile. Stante quanto appena indicato, così come formulata la norma appare lesiva del principio della legalità.

5.2.2. Il contestato articolo appare inoltre inconciliabile con il principio della proporzionalità ed è, inoltre, discriminatorio. In merito, questa Corte ha già potuto chiarire che l'alienazione di una residenza secondaria è un evento inidoneo a giustificare l'imposizione dell'obbligo di adattare la destinazione di una costruzione al nuovo diritto; un simile criterio, se applicato, porta inoltre a risultati insostenibili da un punto di vista della parità di trattamento. A essere determinate, ai fini di una corretta promozione delle residenze primarie attraverso la limitazione di quelle secondarie, è la situazione dei loro utenti, non quella dei loro proprietari (cfr. in particolare STA inc. DP 391/91 del 29 aprile 1993, pubblicata in: RDAT II-1993 n. 31). Non si può, infatti, dare per scontato che un proprietario utilizzi personalmente l'abitazione; egli potrebbe, per esempio attraverso una locazione o un comodato, cederne l'utilizzazione a un terzo, senza che sia necessario un cambiamento di proprietà. Se da un lato quindi un simile criterio non permetterebbe il conseguimento dello scopo prefissato, dall'altro esso potrebbe condurre a situazioni discriminatorie: se lo stesso proprietario in luogo di locare il bene immobile decidesse di venderlo al conduttore, egli sarebbe costretto destinarlo a residenza primaria. Il criterio è dunque inadeguato e conduce a conseguenze discriminatorie. Anche le deroghe previste in funzione del proprietario dell'immobile appaiono in contrasto con questo principio, poiché procedono da una premessa errata. Da ultimo, maggiore disamina meriterebbe l'evento, ingenerante il cambiamento di utilizzazione, riferito agli "interventi edilizi che modificano in modo sostanziale lo stato iniziale". Questo è infelicemente accostato a quello della vendita, mentre in realtà la norma tende a equiparare la modifica sostanziale al caso di una nuova costruzione (e quindi non a quello del cambiamento di proprietario). Non è necessario approfondire oltre la questione, giacché, comunque sia, l'art. 32^bis NAPR in esame deve essere annullato.

6.In base ai pregressi motivi, il ricorso è accolto. Conseguentemente sono annullate la decisione dell'assemblea comunale nella misura in cui adotta la variante dell'art. 32^bis NAPR e, nella stessa misura, la decisione di approvazione del Consiglio di Stato. L'articolo 32^bis NAPR approvato nel 1990 resta pertanto invariato.

7.Siccome il comune è intervenuto nella sua veste di pianificatore, il Tribunale rinuncia a percepire la tassa di giustizia (art. 28 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966, LPamm, RL 3.1.1.1). Il comune verserà ai ricorrenti adeguate ripetibili, stabilite complessivamente per entrambe le sedi (art. 31 LPamm).

Per questi motivi,

visti gli articoli 5, 26, 27, 36 cpv. 1-4 Cost., 24, 38 cpv. 1 e cpv. 4 lett. a-c LALPT, 28, 31 LPamm,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza sono annullate, nella misura in cui adotta, rispettivamente approva, la variante dell'art. 32^bis NAPR di Astano:

1.1. la risoluzione 5 marzo 2007 dell'assemblea comunale di Astano;

1.2. la risoluzione 12 settembre 2007 (n. 4591) del Consiglio di Stato.

2. Non si preleva la tassa di giustizia. Il comune di Astano verserà fr. 1'500.- ai ricorrenti a titolo di ripetibili.

3.Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005, LTF, RS 173.110). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario