
Incarti n. 90.2008.76 90.2008.80	Lugano 30 luglio 2010	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello Balerna, presidente,

Flavia Verzasconi, Claudio Cereghetti, supplente

segretario:

Fulvio Campello, vicecancelliere

statuendo sui ricorsi

18 novembre 2008 di

RI 1

patr. da: avv. PR 2

25 novembre 2008 della

F__________ rappr. da: D__________,

contro

la risoluzione 21 ottobre 2008 (n. 5378), con la quale il Consiglio di Stato ha approvato alcune varianti del piano regolatore del comune di Arbedo-Castione, relative ai punti di raccolta dei rifiuti;

viste le risposte:

- 4 dicembre 2008 della Divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità,

- 5 dicembre 2008, sull'effetto sospensivo, e 25 gennaio 2009, sul merito, del municipio di Arbedo-Castione,

al ricorso sub a.,

- 4 dicembre 2008 della Divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità,

- 25 gennaio 2009 del municipio di Arbedo-Castione,

al ricorso sub b.;

viste le conclusioni 31 marzo 2010 di RI 1;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. RI 1 è comproprietario del mapp. 1666, scorporo dell'originale mapp. 602, situato in località Busciarina di Arbedo-Castione. Il fondo ha una superficie complessiva di 297 mq e ospita l'abitazione di RI 1, che da su via Bosciarina. Più arretrato rispetto alla citata strada si trova l'attuale mapp. 602, che ospita un edificio plurifamiliare e del quale è comproprietaria in proprietà per piani la F__________. Entrambi i fondi sono attribuiti dal piano regolatore comunale - approvato dal Consiglio di Stato con risoluzioni 14 maggio 2002 (n. 2284) e 11 marzo 2003 (n. 1039) - alla zona edificabile residenziale semi-estensiva (RSE).

Dirimpetto ai due mappali appena descritti, oltre via Bosciarina, vi è il mapp. 582 per il quale il citato piano, nella sua impostazione originaria, riservava una zona per attrezzature ed edifici di interesse pubblico "area di svago" (AP/EP; n. 45). In seguito, su di un angolo di questo fondo, il comune ha realizzato un centro per la raccolta dei rifiuti sulla base della licenza rilasciatagli dal municipio 17 gennaio 2007.

B. a. Il 4 maggio 2007 il comune di Arbedo-Castione ha presentato al Dipartimento del territorio cinque varianti relative alla creazione di alcuni centri di raccolta rifiuti, con l'intenzione di ottenerne l'approvazione tramite la procedura di variante di poco conto. L'8 agosto successivo il Dipartimento ha approvato le modifiche proposte; la decisione dipartimentale d'approvazione è stata firmata dal consigliere di Stato B__________ e dal direttore della divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità __________. Il municipio, tuttavia, ha poi deciso di seguire la via della procedura ordinaria, temendo che quella per le modifiche di poco conto potesse essere ritenuta inapplicabile al caso concreto, ciò che avrebbe potuto comportare l'annullamento di tutto l'iter in sede ricorsuale (messaggio municipale 23 ottobre 2007, n. 254). L'esecutivo comunale ha così deciso di considerare il contenuto dell'approvazione dipartimentale citata quale esame preliminare ai sensi dell'art. 33 LALPT (ris. gov. impugnata, pag. 1; risoluzione 5 novembre 2008, n. 6504, con la quale il Consiglio di Stato ha statuito sui ricorsi riguardanti la citata modifica di poco conto, pag. 1).

b. La variante prevedeva l'attribuzione parziale dell'area di svago sul mapp. 582 sempre a una zona AP/EP, ma con funzione di centro raccolta rifiuti (cfr. fascicolo "Comune di Arbedo-Castione, Piano Regolatore, Varianti", ottobre 2007, pag. 7 § 5.3. e allegato 4). Il fazzoletto di terra riservato a questo scopo - poco più di 100 mq - si trova all'estremo nord del mapp. 582, proprio dirimpetto al mapp. 1666.

c. Con il citato messaggio 23 ottobre 2007, il municipio ha proposto al consiglio comunale l'adozione - tra l'altro - della variante appena descritta, ciò che è avvenuto nella seduta del 10 dicembre 2007.

d. Con ricorso 18 febbraio 2008, RI 1 è insorto davanti al Consiglio di Stato opponendosi alla citata modifica del piano regolatore. Lo stesso giorno anche la F__________ ha ricorso davanti al Governo domandano che la variante non fosse approvata. Non occorre qui riportare le motivazioni sollevate in quella sede dai ricorrenti.

e. Con risoluzione 21 ottobre 2008 il Consiglio di Stato ha approvato la variante e nel contempo ha respinto i due ricorsi. Non occorre a questo stadio ricordare i motivi di tale decisione, basta ricordare che la risoluzione governativa d'approvazione, adottata su proposta del Dipartimento del territorio, è stata firmata dal consigliere di Stato B__________ in qualità di presidente dell'Esecutivo cantonale e del cancelliere dello Stato __________.

C. Il 18 novembre 2008, rispettivamente il 25 novembre successivo, RI 1 e la F__________ hanno adito il Tribunale cantonale amministrativo chiedendo l'annullamento della variante. Il ricorrente RI 1 ha chiesto anche la concessione dell'effetto sospensivo. Entrambi gli insorgenti si sono concentrati sugli aspetti di merito della variante. Oltre a ciò il ricorrente RI 1 ha sostenuto che la sua impugnativa davanti al Governo non fosse stata trattata da un'autorità dotata di pieno potere cognitivo e in violazione delle regole di neutralità che ci si potevano attendere da un'istanza di ricorso.

D. La Divisione, in rappresentanza del Governo, si è limitata a ribadire quanto espresso nella decisione impugnata e a chiederne la conferma. Il comune, che pure ha domandato la reiezione del gravame, ha sostenuto che la ricusa sarebbe stata sollevata tardivamente e in violazione del principio generale della buona fede; e che, in ogni caso, la censura sarebbe è infondata così come lo sono quelle relative al merito. Quanto alla richiesta dell'effetto sospensivo, la Divisione si è rimessa al giudizio del Tribunale, mentre il comune l'ha avversata, sottolineando che il centro di raccolta era già in funzione e che il perturbamento derivante dalla sua chiusura sarebbe stato sproporzionato rispetto all'interesse del ricorrente, ritenuto anche che i valori limite di immissione erano rispettati.

E. Il 4 marzo 2010 si è tenuta un'udienza, cui ha fatto seguito il sopralluogo. Le parti hanno confermato le proprie posizioni e il giudice delegato ha fissato loro un termine per presentare le conclusioni. RI 1 si è avvalso di questa facoltà, esponendo argomenti di cui si dirà all’occorrenza.

Considerato, in diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo, la legittimazione attiva dei ricorrenti e la tempestività dei ricorsi sono date (art. 38 cpv. 1 e 4 lett. b legge cantonale di applicazione della legge federale sulla pianificazione del territorio, del 23 maggio 1990; LALPT; RL 7.1.1.1). Le impugnative sono ricevibili.

1.2. I ricorsi, che presentano lo stesso fondamento di fatto, sono stati istruiti congiuntamente e vengono ora decisi con un unico giudizio (art. 51 legge di procedura per le cause amministrative, del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).

2. Data la sua natura dirimente, dapprima viene esaminata la censura relativa alla trattazione e decisione del ricorso da parte del Consiglio di Stato, sollevata dal ricorrente RI 1.

2.1. Ogni membro di autorità deve astenersi dal suo ufficio qualora l'indipendenza o l'imparzialità sia compromessa (art. 55 cpv. 1 Costituzione della Repubblica e Cantone Ticino, del 14 dicembre 1997; Cost. cant.; RL 1.1.1.1). La legge regola i motivi di esclusione e ricusa (art. 55 cpv. 2 Cost. cant.). L'art. 55 Cost. cant. è volto ad attuare il diritto a un giudice indipendente e imparziale sancito dall'art. 30 cpv. 1 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera, del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), rispettivamente dall'art. 6 n. 1 della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, del 4 novembre 1950 (CEDU; RS 01.101), che per principio ha la stessa portata (DTF 120 Ia 184 consid. 2f e rinvii; Jörg Paul Müller/ Markus Schefer, Grundrechte in der Schweiz, Berna 2008, pag. 937; Mark E. Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, Zurigo 1999, pag. 269). La garanzia del diritto a un giudice imparziale e indipendente mira a escludere l'influsso sulla decisione di circostanze estranee al processo, che potrebbero privarla della necessaria oggettività, a favore o a scapito di una parte: al giudice sottoposto a simili influenze verrebbero meno le qualità di "giusto mediatore" (Jean-François Egli, La garantie du juge indépendant et impartial dans la jurisprudence récente, in: Recueil de jurisprudence neuchâteloise, 1990, pag. 9).
2.2. Il Consiglio di Stato non è un tribunale, ma un organo esecutivo al quale la legge assegna a titolo accessorio funzioni giurisdizionali. Anche il Governo è comunque tenuto a rispettare il requisito dell'imparzialità. Tale requisito non discende, tuttavia, dagli art. 30 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU, applicabili soltanto ai tribunali, bensì dall'art. 29 cpv. 1 Cost., che si riallaccia all'art. 8 Cost. (DTF 125 I 119 consid. 3d e f, 125 I 209 consid. 8a; STF 1P.39/2000 del 4 aprile 2000 consid. 2; STA 52.2004.163 del 16 novembre 2004 consid. 2; ZBl 1999, pag. 74 consid. 2b).

2.3. Come peraltro ricorda l'art. 15 del regolamento sull'organizzazione del Consiglio di Stato e dell'amministrazione, del 26 aprile 2001 (RL 2.4.1.6.1), quando si tratta di prendere decisioni o statuire su ricorsi il Governo deve tener conto dell'art. 32 LPamm.

Per i membri delle autorità amministrative, l'art. 32 cpv. 1 LPamm rinvia ai motivi di astensione e di ricusa previsti dal codice di procedura civile. Determinante è l'ordinamento previsto dagli art. 126 e seguenti del codice di procedura civile, del 24 giugno 1924 (BU 1924 pag. 158 segg.), vigente all'epoca in cui l'art. 32 LPamm è entrato in vigore; ordinamento al quale è subentrata la disciplina prevista dal codice di procedura civile, del 17 febbraio 1971 (CPC; RL 3.3.2.1), che ha distino l'istituto dell'esclusione (ovvero dell'astensione; art. 26 CPC) da quello della ricusazione (ovvero della ricusa; art. 27 CPC).

I motivi di esclusione sono definiti dall'art. 26 CPC, che impone a ogni giusdicente di astenersi dall'esercizio delle proprie funzioni in caso di determinati rapporti di parentela o di convivenza (lett. a), d'interesse personale suo o di suoi congiunti (lett. b), in caso di attività giurisdizionali esercitate in precedenza come magistrato in altro grado del processo o come arbitro (lett. c; cosiddetta prevenzione o preimplicazione; Vorbefassung) o di determinati rapporti con una delle parti (lett. d). I motivi di ricusazione, previsti dall'art. 27 CPC, sono invece: la grave inimicizia tra il giudice o il segretario e una della parti (lett. a) rispettivamente altre gravi ragioni (lett. b).

2.4. La procedura di ricusa e di astensione non è regolata dal CPC, ma dalla LPamm.
La ricusa, dispone l'art. 32 cpv. 3 LPamm, si propone con istanza motivata, contemporaneamente al primo atto di causa, oppure tosto essa si verifichi o sia scoperta. Non è più proponibile da chi sia passato espressamente o tacitamente ad atti successivi (cpv. 4). L'istanza viene comunicata alla controparte e all'interessato per le osservazioni (cpv. 5). In caso di contestazione decide l'autorità superiore o, trattandosi di un membro di un'autorità collegiale, questa stessa autorità in assenza del membro ricusato o astenutosi (cpv. 3).

Analoghe disposizioni valgono per l'astensione (esclusione). Il funzionario o il giudice amministrativo che riconosce in sé un motivo di astensione (esclusione), deve darne comunicazione alle parti precisandone le ragioni (cpv. 6). L'astensione, conclude la norma (cpv. 7), è decisa come ai capoversi precedenti. Non è chiaro se il rinvio di cui all'art. 32 cpv. 7 LPamm si riferisca anche ai termini fissati al cpv. 3 entro cui dev'essere presentata l'istanza di ricusa e agli effetti decadenziali nel caso di passaggio ad atti successivi previsti al cpv. 4 della testé menzionata disposizione. Infatti, comunque sia, per costante giurisprudenza di questo Tribunale, il comportamento di una parte nel procedimento amministrativo dev'essere sempre rispettoso del principio generale della buona fede (art. 5 cpv. 3 Cost.; STA 90.2006.16 del 2 marzo 2007 consid. 3.1.), per cui la parte, una volta a conoscenza di un caso di astensione, è tenuta a sollevarlo senza indugio; in caso contrario essa perde - in linea di principio - il diritto di prevalersene (DTF 132 II 485 consid. 4.3.; Benoît Bovay, Procédure administrative, Berna 2000, pag. 123; Thomas Merkli/ Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Berna 1997, n. 5 ad art. 9; Benjamin Schindler, Die Befangenheit der Verwaltung, Der Ausstand von Entscheidträgern der Verwaltung im Staats- und Verwaltungsrecht von Bund und Kantonen, Tesi, Zurigo/Basilea/Ginevra 2002, pag. 207 segg.). Tuttavia, il principio d'imparzialità di un giusdicente rispettivamente di un funzionario dell'amministrazione riveste pubblico interesse e dev'essere rispettato d'ufficio. Spetta quindi in primo luogo a chi è chiamato a decidere di verificare la sussistenza di un caso di astensione che lo possa colpire e di segnalarlo alle parti (cfr. art. 32 cpv. 6 LPamm). A una parte può quindi essere rimproverata un'omessa tempestiva segnalazione di un caso di astensione in dispregio del principio della buona fede solo quando chi è chiamato a decidere non l'ha individuato e notificato, rispettivamente, non lo avrebbe dovuto individuare e notificare, e alla condizione che la parte abbia avuto la possibilità di riconoscere questa fattispecie per tempo, prestandole la dovuta diligenza. Non bisogna poi porre delle esigenze troppo severe in merito al grado di attenzione richiesta alla parte, poiché di principio essa può presumere l'imparzialità dell'autorità; per decidere in merito dipenderà anche dalle conoscenze giuridiche della parte stessa rispettivamente se essa è assistita da un legale (STA 90.2006.16 loc. cit.; Schindler, op. cit., pag. 208 seg.).

3. 3.1. L'esame preliminare, svolto dal Dipartimento del territorio (art. 33 cpv. 1 LALPT), ha lo scopo di garantire il coordinamento della pianificazione territoriale e di attirare l'attenzione dei comuni su evidenti errori d'impostazione o lacune del disegno di piano regolatore, anche per evitare inutili procedure di pubblicazione e di ricorso (DTF 109 Ia 1 consid. 2 i.f.). Esso non riveste, però, carattere di decisione formale preliminare o interlocutoria, ma è soltanto un avviso fondato su criteri di mera apparenza, non vincolante per il comune (Adelio Scolari, Commentario, Cadenazzo 1996, n. 320 ad art. 33 LALPT). Esso non comporta la prevenzione di chi se ne è occupato (cfr. anche DTF 109 loc. cit.).

3.2. La procedura di variante è, di regola, quella prevista per l'adozione del piano regolatore (art. 41 cpv. 2 e relativo rinvio agli art. 32 segg. LALPT). Per le modifiche di poco conto (art. 41 cpv. 3 LALPT), la procedura stabilita dal Governo nel regolamento è invece la seguente: il municipio allestisce gli atti e, previa approvazione del Dipartimento, pubblica gli stessi per un periodo di 30 giorni, con facoltà di ricorso dapprima al Governo e, in seguito, a questo tribunale (art. 15 RLALPT). Sono considerate di poco conto le modifiche che interessano una ristretta cerchia di persone e una superficie di terreno non superiore ai 2000 mq e che, segnatamente, mutano in misura minima una o più disposizioni sull'uso ammissibile del suolo quali, in particolare, i parametri edilizi (altezza massima, distanze dai confini, indice di sfruttamento, di occupazione o di edificabilità; art. 14 lett. a RLALPT).

4. 4.1. Nel concreto caso appare oramai superfluo esaminare l'applicabilità della procedura per le varianti di poco conto. Il comune, come visto, vi ha rinunciato e ha deciso di seguire la procedura ordinaria e di considerare l'approvazione dipartimentale della variante di poco conto alla stregua di un esame preliminare.

Ora, un simile agire è senz'altro problematico. Se da un lato, come visto, l'esame preliminare non è una decisione e quindi non è motivo di prevenzione, nel caso concreto, però, la fattispecie si presenta in modo del tutto singolare. Infatti, il comune ha deciso di utilizzare quale esame preliminare quella che era una vera e propria decisione di approvazione di una variante tramite la procedura di poco conto. Di conseguenza, il consigliere di Stato che lo ha firmato si era già espresso sulla variante e non poteva più intervenire nella successiva fase di approvazione e di evasione dei ricorsi una volta che il comune ha deciso di seguire la procedura ordinaria. Infatti, la posizione del giusdicente non appariva più neutra agli occhi del cittadino, visto che egli già aveva anticipato la sua decisione, approvando la variante di poco conto, prima ancora che i piani della variante in discussione fossero stati pubblicati ai sensi della procedura ordinaria. La relativa risoluzione emanata dal Consiglio di Stato disattente, di conseguenza, l'art. 26 lett. c CPC, attraverso il rimando di cui all'art. 32 cpv. 1 LPamm (cfr. inoltre art. 15 del regolamento sull'organizzazione del Consiglio di Stato e dell'amministrazione citato supra, 2.3.).

4.2. Quanto espresso vale, di riflesso, per il funzionario che si è occupato della prima decisione. Non è necessario qui approfondire se si tratta dello stesso che poi ha redatto la decisione di approvazione con la procedura ordinaria, visto che, comunque sia e come si spiegherà qui appresso, la decisione deve già essere annullata in relazione al consigliere di Stato.

4.3. Il fatto che un consigliere di Stato tenuto ad astenersi presenzi alla deliberazione costituisce un motivo di annullamento della decisione adottata, indipendentemente dall'effetto che detta presenza possa avere avuto sulla decisione, in particolare sul suo esito (STA 52.2004.163 del 16 novembre 2004 consid. 3.3). Nel concreto caso, il consigliere di Stato B__________ ha anche firmato la decisione che conferma il suo (illegale) coinvolgimento nella procedura decisionale.

4.4. Infine, non può essere rimproverato al ricorrente RI 1 un ritardo nell'agire. Se da un lato la composizione del Consiglio di Stato può ritenersi nota, dall'altro è vero anche che egli poteva aspettarsi che il consigliere di Stato B__________ si astenesse. Certo, con maggiore accortezza il ricorrente avrebbe potuto anticipare il problema e sollevarlo già davanti al Governo. Dev'essere tuttavia considerato che il ricorrente RI 1 non era patrocinato all'inizio della procedura, e che ha subito sollevato il problema con l'atto di ricorso davanti al Tribunale. Inoltre, l'agire del comune era atto a ingenerare effettivamente confusione. In definitiva, questa Corte ritiene che non si può ravvisare nel comportamento del ricorrente un atto negligentemente tardivo o, peggio, di malafede. La contestazione non risulta pertanto perenta.

5. Per i motivi che precedono entrambi ricorsi devono essere accolti e la decisione impugnata annullata, senza che occorra a questo stadio esaminare il merito della pianificazione. Gli atti sono rinviati all'istanza inferiore, affinché - composto correttamente il collegio giudicante e premuratasi che l'istruttoria dei ricorsi e la redazione della decisione di approvazione sia affidata a un funzionario diverso da quello che già si era occupato dell'approvazione tramite procedura di variante di poco conto - decida nuovamente sull'approvazione la variante e evada i relativi ricorsi.

6. L'emanazione del presente giudizio rende priva d'oggetto la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.

7. Dato l'esito non si preleva una tassa di giustizia (art. 28 LPamm). Il municipio verserà adeguate ripetibili a RI 1, patrocinato da un legale (art. 31 LPamm).

Per questi motivi,

visti gli articoli di legge in concreto applicabili;

dichiara e pronuncia:

1. I ricorsi sono accolti.
§. Di conseguenza la decisione impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato perché proceda come indi- cato al considerando 5.

2. Non si preleva una tassa di giustizia. Il comune di Arbedo-Castione rifonderà a RI 1 fr. 400.- per ripetibili.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario