Incarti n.
90.2015.16-18/20-24

 

Lugano

13 luglio 2015

 

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

 

 

 

composto dei giudici:

Raffaello Balerna, presidente

Flavia Verzasconi, Marco Lucchini

 

segretario:

Fulvio Campello, vicecancelliere

 

 

statuendo sui ricorsi 19 febbraio 2015 di

 

 

a.

 

b.

 

c.

 

d.

 

 

 

e.

 

f.

 

g.

 

h.

 RI 1  

 

RI 2   RI 2  

 

 RI 4  

RI 5  

che compongono la comunione ereditaria fu __________,

 

RI 6  

 

RI 7  

 

RI 8  

 

RI 9 

 

patrocinati da:   PR 1  

 

contro

 

 

la risoluzione 18 novembre 2014 (n. 5271) con cui il Consiglio di Stato, nell'ambito dell'approvazione della revisione del piano regolatore del comune del Gambarogno, non ha approvato la zona residenziale dei monti (RM) sui monti di Vairano, nella frazione di San Nazzaro;

 

 

ritenuto,                      in fatto

 

A.    Nella frazione di San Nazzaro del comune del Gambarogno, i ricorrenti sono proprietari di uno o più fondi ubicati in località Sotto il sasso di Crée rispettivamente Monti di Sopra, sui monti di Vairano.

 

 

B.    a. Nella seduta del 18 febbraio 2009 il consiglio consortile del consorzio per il piano regolatore dei comuni del Gambarogno ha adottato la revisione del piano regolatore. I fondi in rassegna sono stati attribuiti alla zona residenziale dei monti (RM), destinata esclusivamente alla residenza secondaria.

b. Con risoluzione 21 luglio 2011 (n. 4082) il Consiglio di Stato ha approvato il piano. Esso ha tuttavia negato la sua sanzione alle zone residenziali dei monti delle varie frazioni del nuovo comune, tra cui quella di San Nazzaro. Ha quindi retrocesso gli atti al comune, incaricandolo di riesaminare attentamente le peculiarità di ciascun territorio interessato e proporre la funzione più consona entro un anno dalla sua decisione (cfr. ris. cit., pag. 48 seg.).

 

 

C.    a. Con impugnative singole del 20 settembre 2011 RI 9 e RI 3 sono insorti dinanzi al Tribunale contro la menzionata risoluzione del Consiglio di Stato. Hanno sostenuto l'insussistenza di argomenti che potessero giustificare un rinvio degli atti al comune. Il settore era adeguatamente urbanizzato da una strada; esso era inoltre edificato nella misura dell'80%. Ciascuna costruzione disponeva inoltre di una fossa settica che permetteva lo smaltimento delle acque di scarico. Esso andava pertanto assegnato alla zona edificabile proposta dal Consorzio.

 

                                  b. Mediante un unico giudizio del 12 febbraio 2014 (inc. 90.2011.92-93) il Tribunale ha parzialmente accolto i ricorsi. Dopo una circostanziata disamina dei motivi addotti dal Governo, esso ha ritenuto che quest'ultimo fosse in grado di determinarsi compiutamente sull'approvazione quantomeno della zona residenziale dei monti di Vairano, la sola che qui interessa. Non poteva quindi procrastinare la sua decisione in merito. Optando per quest'ultima soluzione, il Consiglio di Stato aveva violato il diritto, ma in particolare l'art. 37 cpv. 1 dell'or abrogata legge cantonale di applicazione della legge federale sulla pianificazione del territorio del 23 maggio 1990 (LALPT; BU 1990, 365, in vigore sino al 31 dicembre 2011).

 

                                  Poiché non era compito del Tribunale di approvare i piani regolatori, sostituendosi al Governo, il ricorso è quindi stato parzialmente accolto e la risoluzione impugnata semplicemente annullata su questo oggetto. In applicazione dell'art. 65 cpv. 2 dell'or abrogata legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; BU 1966, 161, in vigore sino al 28 febbraio 2014), gli atti sono stati retrocessi al Consiglio di Stato, affinché effettuasse, se del caso, gli accertamenti asseritamente ancora mancanti ed emettesse, in seguito, una nuova decisione circostanziata sull'approvazione della zona residenziale dei monti (RM) sui monti di Vairano.

 

 

                            D.  Mediante risoluzione 18 novembre 2014 (n. 5271) il Consiglio di Stato ha dato seguito all'ingiunzione. Ritenuto che il comune del Gambarogno ricadesse nel campo di applicazione dell'ordinanza sulle abitazioni secondarie del 22 agosto 2012 (RS 702), in vigore dal 1° gennaio 2013, il Governo ha considerato anzitutto che la funzione di residenza secondaria assegnata dal Consorzio alla zona interessata non potesse essere approvata. A giudizio dell'Autorità cantonale la zona residenziale in oggetto non poteva nemmeno accogliere delle residenze primarie, poiché il piano regolatore era sovradimensionato e il settore, ubicato a circa 800 m.s.m., era discosto dall'area insediativa del comune ed equipaggiato in maniera inadeguata per siffatta funzione. A un'approvazione dell'azzonamento ostavano inoltre gli art. 38a della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700) e 52a dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1), in vigore dal 1° maggio 2014, che vietano l'aumento della superficie complessiva delle zone edificabili del Cantone fino all'approvazione dell'adattamento del piano direttore da parte del Consiglio federale. Il Consiglio di Stato ha quindi attribuito d'ufficio il territorio interessato alla zona agricola.

 

 

                            E.  Mediante impugnative individuali, ma simili nel contenuto, i proprietari indicati in ingresso insorgono contro il giudicato governativo dinanzi al Tribunale. Essi censurano i motivi addotti dal Governo e chiedono che la zona residenziale dei monti (RM) concernente il comparto dei monti di Vairano venga approvata conformemente alla proposta del Consorzio.

 

 

                             F.  La Sezione dello sviluppo territoriale del Dipartimento del territorio, agente per conto del Governo, chiede che i ricorsi vengano respinti. Il municipio di Gambarogno, in rappresentanza del comune, ne sollecita invece l'accoglimento. Dei relativi argomenti si dirà, per quanto necessario, in diritto.

 

 

Considerato,               in diritto

 

                             1.  Com'è stato illustrato in fatto (cfr. supra, B) il piano regolatore del comune del Gambarogno è stato adottato e approvato in vigenza della LALPT, in vigore sino al 31 dicembre 2011. Anche l'appendice concernente la controversa approvazione della zona residenziale dei monti (RM), che era ancora in sospeso al momento dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 2012, della legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011 (Lst; RL 7.1.1.1), dovrà di conseguenza essere esaminata in applicazione della legge previgente (art. 117 Lst).

 

 

                             2.  La competenza del Tribunale è data (art. 38 cpv. 1 LALPT; di tenore analogo il vigente art. 30 cpv. 1 Lst) e la legittimazione dei ricorrenti certa (art. 38 cpv. 4 lett. c LALPT; di identico tenore l'art. 30 cpv. 2 lett. c Lst). Quanto alla tempestività il Tribunale considera quanto segue.

 

 

                             3.  3.1. La LALPT prevedeva che il piano regolatore era adottato dal legislativo comunale (art. 34 cpv. 1 LALPT). Il municipio procedeva sollecitamente alla pubblicazione della decisione di adozione presso la cancelleria comunale per il periodo di 30 giorni (art. 34 cpv. 1 LALPT). La pubblicazione era annunciata almeno 10 giorni prima agli albi comunali, nel Foglio Ufficiale e nei quotidiani del Cantone (art. 34 cpv. 3 LALPT). Contro il contenuto del piano era dato ricorso al Consiglio di Stato entro 15 giorni dalla scadenza del termine di pubblicazione (art. 35 cpv. 1 LALPT). A norma dell'art. 37 cpv. 1 LALPT il Consiglio di Stato esaminava gli atti e decideva i ricorsi, approvava in tutto od in parte il piano regolatore, oppure negava l'approvazione. Contro le decisioni del Consiglio di Stato era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 30 giorni dalla notificazione (art. 38 cpv. 1 LALPT).

 

                                  La Lst, in vigore dal 1° gennaio 2012, ha istituito - in linea di principio - un regime giuridico analogo a quello previsto dalla LALPT per quanto attiene alla procedura di adozione, approvazione ed impugnazione del piano regolatore: si vedano gli art. da 25 a 30 Lst.

 

                                  3.2. In concreto, attraverso la risoluzione impugnata, del 18 novembre 2014 (n. 5271), il Consiglio di Stato ha negato l'approvazione della proposta di assegnazione dei monti di Vairano alla zona residenziale dei monti (RM) e li ha attribuiti d'ufficio alla zona agricola. Il Governo ha indi pubblicato il dispositivo della sua risoluzione all'albo comunale e nel Foglio ufficiale (cfr. FU 94/2014 del 25 novembre 2014, 10003) a tenore dell'art. 37 cpv. 2 2a frase LALPT. Esso ha inoltre ordinato al municipio di pubblicare presso la sede dell'amministrazione locale la risoluzione, in forma integrale, per il periodo di 30 giorni, previo annuncio della pubblicazione agli albi comunali, nel Foglio ufficiale e nei quotidiani del Cantone, analogamente a quanto la legge prescriveva per la pubblicazione della deliberazione di adozione del piano regolatore (cfr. art. 34 cpv. 3 LALPT; cfr. dispositivo n. 2.2. della risoluzione impugnata). Il termine di ricorso contro la determinazione del Governo, che veniva notificata mediante la citata pubblicazione, è stato fissato entro il termine di pubblicazione, come detto di 30 giorni (cfr. dispositivo n. 3.2. lett. b della risoluzione impugnata). Il municipio ha indi effettivamente eseguito la sollecitata pubblicazione della risoluzione governativa presso l'Ufficio tecnico comunale nel periodo 19 gennaio-19 febbraio 2015 (cfr. FU 1-2/2015 del 9 gennaio 2015, 90).

 

                                  3.3. I ricorrenti eccepiscono, incidentalmente, che la decisione governativa sia nulla, per il fatto che essi non ne hanno ricevuto comunicazione scritta. Essi si appellano, genericamente, a questo riguardo, alla violazione della Lst. A torto, tuttavia. Intanto la procedura in esame non è retta dalla nuova legge (cfr. consid. 1), bensì dalla LALPT. Inoltre l'obbligo, per il municipio, di avvisare personalmente i proprietari, frattanto introdotto all'art. 27 cpv. 2 Lst e attuato in chiave restrittiva dall'art. 36 cpv. 3 del regolamento della Lst del 20 dicembre 2011 (RLst; RL 7.1.1.1.1), concerne solo la decisione di adozione del piano regolatore da parte del legislativo comunale, non anche quella di approvazione dello stesso strumento da parte del Governo.

 

                                  L'eccezione andrebbe a ogni buon conto respinta, per i motivi che seguono, anche qualora i ricorrenti avessero censurato - ciò che invero non hanno fatto - una violazione del pertinente art. 37 cpv. 2 1a frase LALPT, giusta cui "la risoluzione del Consiglio di Stato è intimata al comune, ai ricorrenti e ai proprietari dei fondi la cui situazione è stata modificata dalla risoluzione".

 

                                  La pubblicazione di una decisione rappresenta un sistema un sistema alternativo di notificazione, che può essere eccezionalmente impiegato quando i destinatari della stessa sono numerosi (più di venti) oppure non possono essere identificati senza oneri eccessivi (cfr. art. 19 cpv. 1 lett. c e d legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1 in vigore dal 1° marzo 2014): eventualità che, in materia di atti pianificatori, costituisce tuttavia la regola, come confermava l'art. 34 cpv. 2 LALPT (dal 1° gennaio 2012 sostituto dall'art. 27 cpv. 2 Lst, di analogo tenore), il quale poneva come principio la (sola) pubblicazione del piano regolatore, una volta adottato dal legislativo comunale. La giurisprudenza relativa agli art. 4 cpv. 1 dell'or abrogata Costituzione federale del 29 maggio 1874 (vCost, CS 1, 3), 29 cpv. 2 della Costituzione federale vigente del 18 aprile 1999 (Cost., RS 101), e 33 cpv. 1 della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700), ha inoltre stabilito che queste norme esigono, di massima, la semplice pubblicazione dei piani; esse non impongono invece l'obbligo d'informare personalmente i proprietari fondiari in caso di adozione o di modifica dei piani stessi; ai proprietari incombe infatti il compito di interessarsi costantemente riguardo alla situazione giuridica dei loro fondi; principio che ritorna applicabile anche quando essi non risiedono nel comune dove sono siti questi ultimi o risiedono addirittura all'estero (RDAT II-1999 n. 9 consid. 6b; inoltre: RtiD I-2010 n. 20 consid. 3.2; Heinz Aemisegger/
Stephan Haag, Praxiskommentar zum Rechtsschutz in der Raumplanung, Zurigo 2010, n. 25 ad art. 33; per il caso di un proprietario risiedente in Sud America, sentenza del Tribunale federale 1P.711/2006 del 2 novembre 2006, che conferma la sentenza del Tribunale cantonale amministrativo 90.2006.39 del 25 agosto 2006). La soluzione prevista dall'art. 34 cpv. 2 LALPT, di sola pubblicazione del piano regolatore, soddisfaceva pertanto, in linea generale, le esigenze del diritto federale (cfr. su questo tema, diffusamente Raffaello Balerna, La protezione giuridica in materia di piani regolatori, in RtiD I-2015, pag. 203 segg., nota a pié di pagina n. 35).

 

                                  In vigenza della LALPT il Consiglio di Stato procedeva in modo identico quando si trattava di notificare la risoluzione di approvazione del piano regolatore, ma in particolare le decisioni di non approvazione e le modifiche d'ufficio decretate dallo stesso. In tale ipotesi, come spiega Balerna (loc. cit., illustrando la prassi, ma facendo già riferimento alle norme della Lst, di identico tenore), il Consiglio di Stato faceva pubblicare il dispositivo all'albo comunale e nel Foglio ufficiale (art. 37 cpv. 2 2a frase LALPT; dal 1° gennaio 2012 art. 29 cpv. 3 in fine Lst, 39 cpv. 3 RLst). Il Governo procedeva inoltre sempre della notificazione (personale) scritta ai ricorrenti (dinanzi allo stesso) della propria decisione a tenore dell'art. 17 cpv. 1 LPAmm. Ai proprietari dei fondi la cui situazione veniva modificata dalla risoluzione governativa non veniva invece necessariamente riservato lo stesso trattamento. Dipendeva, in primo luogo, dalla facilità della loro individuazione e dal loro numero. In molti casi (come ad esempio quando il Governo correggeva - dietro ricorso o, come più spesso accadeva, d'ufficio - le norme di attuazione del piano regolatore od operava cambiamenti di un certo rilievo rispetto dell'assetto pianificatorio proposto dal comune) era praticamente impossibile definire con esattezza la cerchia delle persone toccate dalle modifiche. In tali ipotesi, il Governo ricorreva alla notificazione per via edittale (cfr. art. 19 cpv. 1 lett. c e d LPAmm), ordinando al municipio di procedere a una pubblicazione della sua risoluzione integrale (non limitata quindi al solo dispositivo) presso la cancelleria comunale, secondo le modalità prescritte per la pubblicazione della deliberazione di adozione del piano regolatore da parte del legislativo comunale (ossia per 30 giorni consecutivi, previo annuncio all'albo comunale, sul Foglio ufficiale e nei quotidiani). Questo modo di procedere viene fedelmente seguito anche dopo l'avvento della Lst.

 

                                  Ora, nell'ambito dell'approvazione del piano regolatore del vastissimo comune del Gambarogno, il Governo ha disposto innumerevoli modifiche rispetto all'assetto pianificatorio proposto dal Consorzio, per cui appariva estremamente difficile individuare i numerosissimi destinatari della risoluzione governativa. Donde la legittimità del ricorso alla notifica della risoluzione governativa di approvazione del piano per via edittale: procedura che è stata seguita - per ben due volte - anche per quanto concerneva il controverso azzonamento dei monti di Vairano, riguardante una quarantina di fondi. Com'è stato spiegato, nemmeno gli insorgenti hanno, del resto, mosso specifiche contestazioni al modo con il quale ha proceduto l'Esecutivo cantonale in questo frangente.

 

                                  Va pure detto, per completezza, che non erano stati inoltrati ricorsi al Consiglio di Stato contro la proposta pianificatoria del consorzio su questo oggetto, per cui dinanzi all'istanza inferiore non sussistevano insorgenti che avrebbero potuto spuntare una notificazione personale della risoluzione circa l'approvazione (o meno) di tale proposta ai sensi dell'art. 17 cpv. 1 LPAmm. In ogni caso, anche RI 9 e RI 3, che erano già insorti al Tribunale contro il primo diniego di approvazione dell'azzonamento e avevano spuntato l'annullamento dello stesso, hanno dimostrato di aver potuto prendere compiuta conoscenza della nuova decisione governativa tramite la sua pubblicazione, allegandola ai rispettivi gravami, e di poterla impugnare senza problemi di sorta nel termine indicato (salvo poi, come verrà spiegato in seguito, sbagliare il conteggio del termine di ricorso; cfr. consid. 3.4); neanche questi insorgenti hanno lamentato una lesione di eventuali diritti processuali che loro spettassero in merito alla forma della notificazione della risoluzione impugnata.

 

                                  3.4. Ferma la legalità della procedura seguita dal Consiglio di Stato, bisogna rilevare che i proprietari in rassegna hanno inoltrato i rispettivi ricorsi al Tribunale con memoria datata 19 febbraio 2015, consegnata alla posta il giorno stesso. Essi hanno pertanto ossequiato il termine per la presentazione dell'impugnativa indicato negli avvisi di pubblicazione. Ora, tuttavia, questo termine era palesemente errato per due ordini di motivi.

 

Intanto, una pubblicazione di 30 giorni che debuttava il 19 gennaio 2015 - giorno che andava computato nel conteggio - avrebbe dovuto terminare il 17 febbraio successivo. Poiché la durata del termine era fissata per giorni (cfr. art. 34 cpv. 3 LALPT), esso non poteva venire a scadenza nel giorno corrispondente per il numero a quello da cui cominciava a decorrere, come prescrive l'art. 13 cpv. 2 LPAmm per i termini fissati a mesi o ad anni. Ciò premesso, va poi detto che pure l'indicazione contenuta nella pubblicazione secondo cui il termine di ricorso veniva a scadenza entro il termine di pubblicazione appariva errata. In effetti, giusta l'art. 38 cpv. 1 LALPT il termine di ricorso contro le decisioni del Consiglio di Stato in materia di piano regolatore era di 30 giorni (ed è rimasto tale anche in vigenza della Lst: cfr. art. 30 cpv. 1 di quest'ultima). Poiché l'art. 13 cpv. 1 LPAmm trova applicazione anche nel caso di pubblicazione delle decisioni (cfr., in generale, RDAT I-1995 n. 1 consid. 2; STPT 90.2004.40 del 15 giugno 2004 consid. 1.2 in materia di decisioni di approvazione del piano regolatore), il giorno della pubblicazione non doveva essere computato nel calcolo del termine di ricorso. Se dunque la risoluzione qui avversata è stata pubblicata il 19 gennaio 2015, il termine di ricorso, di 30 giorni, è iniziato a decorrere il giorno 20 gennaio 2015 ed è venuto a scadenza il giorno 18 febbraio 2015, non il giorno successivo, come erroneamente indicato nella pubblicazione stessa.

 

 

                             4.  Giusta l'art. 46 cpv. 1 LPAmm, ogni decisione deve indicare il rimedio giuridico. Se questa istruzione è errata o incompleta, il ricorrente ha di massima il diritto di prevalersene secondo il principio della buona fede; questo diritto tuttavia non gli compete se l'inesattezza dell'indicazione gli è conosciuta o appare, comunque, facilmente riconoscibile in ragione di elementi non solo oggettivi ma anche soggettivi e usando la dovuta diligenza (DTF 123 II 231 consid. 8b, 121 II 72 consid. 2a/b, 117 Ia 297 consid. 2, 421 consid. 2a; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 5 ad art. 26). La giurisprudenza ha stabilito, in particolare, che non merita protezione la parte il cui avvocato avrebbe potuto scoprire l'omissione o l'errore, rispettivamente colmare la lacuna dell'indicazione, attraverso la sola lettura dei testi legali, senza ricorrere alla consultazione della giurisprudenza e della dottrina (DTF 127 II 198 consid. 2c; 117 Ia 297 consid. 2, 421 consid. 2a; cfr. inoltre, in italiano, le sentenze del Tribunale federale 2C_189/2012 del 21 agosto 2012 consid. 4.2.1, 1C_306/2008 del 28 maggio 2009 consid. 4.1, 2A.344/2006 del 9 giugno 2006 consid. 3.1; cfr. inoltre STA 52.2012.277 dell'11 novembre 2014 consid. 5). In concreto, la semplice consultazione dell'art. 38 cpv. 1 LALPT, integrata da quella dell'art. 13 cpv. 1 LPAmm, portava chiaramente alla conclusione che il termine indicato dal municipio nell'avviso di pubblicazione della risoluzione governativa per esperire il ricorso dinanzi al Tribunale fosse errato; giacché si trattava di applicare delle norme fondamentali di procedura, oltretutto di facile e usuale impiego, questa conclusione non poteva sfuggire quantomeno al patrocinatore dei ricorrenti. Questi ultimi non possono pertanto ovviare alla tardività delle loro impugnative.

 

 

                             5.  Sulla scorta delle considerazioni che precedono, tutti i gravami devono essere dichiarati irricevibili, in quanto tardivi.

 

 

                             6.  La tassa di giustizia è posta a carico dei ricorrenti, soccombenti (art. 47 cpv. 1 LPAmm).



Per questi motivi,

 

 

dichiara e pronuncia:

 

                             1.  I ricorsi sono irricevibili.

 

 

                             2.  La tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 4'000.-, sono poste a carico dei ricorrenti come segue:

                                  - fr. 500.- a RI 1,

                                  - fr. 500.- a RI 3,

                                  - fr. 500.- a RI 2,

                                  - fr. 500.- a RI 4 e RI 5, in solido,

                                  - fr. 500.- a RI 6,

                                  - fr. 500.- a RI 7,

                                  - fr. 500.- a RI 8,

                                  - fr. 500.- a RI 9.

 

                                  Agli stessi viene restituito l'importo di fr. 1'500.- versati in eccesso mediante l'anticipo delle presunte spese processuali.

 

 

                             3.  Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

 

                             4.  Intimazione a:

 

 

 

 

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente                                                  Il segretario