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Incarto n. |
12 maggio 1995 |
In nome |
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composta dei giudici: |
Epiney-Colombo, presidente,
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segretaria: |
Petralli, vicecancelliera |
sedente per statuire nella causa __________ __________ (azione di separazione con riconvenzione di divorzio) della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 6, promossa con petizione del 15 luglio __________da:
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__________ __________, nata __________, __________, (patrocinata dall’avv. __________ __________, __________),
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contro |
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__________ __________, __________, (patrocinato dall’avv. __________ __________, __________),
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ed ora sul decreto del 28 luglio __________con cui il Pretore ha parzialmente accolto l’istanza 27 febbraio __________di __________ __________ e l’istanza 14 ottobre __________di __________ __________;
letti ed esaminati gli atti,
posti i seguenti
punti di questione:
1. Se dev’essere accolta l’appellazione dell’ agosto 1994 di __________ __________ contro il decreto cautelare del __________ 1994 del Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 6;
2. Se dev’essere accolta l’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria formulata dall’appellante il __________ 1994;
3. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.
Ritenuto
in fatto
A. __________ __________ (1942) e __________ nata __________ (1944), entrambi cittadini italiani, si sono sposati il 2 luglio __________a __________ (Italia); dallo loro unione è nato il figlio __________ (1967). Il marito, già attivo nel settore bancario, a seguito di una disavventura giudiziaria è stato incarcerato in un primo tempo tra il __________ 1991 e il mese di __________ 1992 e successivamente dal __________ 1992 al __________ 1993. A partire da quest’ultima data egli, beneficiando del regime carcerario della semilibertà, è impiegato presso un esercizio pubblico di Lugano quale aiuto cucina. La moglie, dopo aver svolto alcune piccole mansioni di portineria, dal 1991 non esercita più alcuna attività lavorativa.
B. Il 23 novembre 1990 __________ __________ ha instato per il tentativo di conciliazione, che ha avuto luogo senza esito il 1° febbraio 1991. Il 27 febbraio successivo essa ha presentato un’istanza per l’adozione di misure provvisionali tendente alla condanna del marito al versamento dell’importo di fr. 2’000.– a titolo di contributo alimentare. Con decreto supercautelare del 1° marzo 1991 il Pretore ha fissato in fr. 1’500.– il contributo dovuto dal marito alla moglie (inc. __________/__________ __________)
L’11 marzo 1991 __________ __________ ha presentato un’istanza di modifica della misura superprovvisionale. All’udienza del 15 aprile 1991, indetta per la discussione, la moglie ha mantenuto la sua pretesa alla quale si è opposto il marito, che ha nondimeno offerto un contributo alimentare di fr. 1’000.–.
C. Il 15 luglio 1991 la moglie ha presentato una petizione di separazione per tempo indeterminato, postulando un contributo alimentare di fr. 2’500.– mensili. La causa di merito è attualmente ferma allo stadio della duplica.
A seguito dell’incarcerazione, il 14 ottobre 1991 il marito ha presentato una nuova istanza tendente alla modifica del decreto supercautelare del 1° marzo 1991 chiedendo una nuova regolamentazione del contributo alimentare a partire dal 13 giugno 1991.
Il 25 marzo 1992 si è tenuta la discussione finale relativa all’istanza della moglie del 27 febbraio __________ (act. __________), ripetuta il 15 febbraio 1994 (act. __________). In quest’ultima data ha pure avuto luogo la discussione sull’istanza presentata il 14 ottobre 1991 dal marito (act. __________).
A seguito dell’entrata in carica del nuovo Pretore, l’11 luglio 1994 si è nuovamente proceduto alla discussione finale relativa alle istanze di modifica di misure provvisionali presentate dal marito l’11 marzo e il 14 ottobre 1991. In quest’occasione le parti hanno confermato le rispettive domande.
D. Statuendo il 28 luglio 19__________4 il Pretore ha parzialmente accolto l’istanza del 27 febbraio 1991 della moglie e quella del 14 ottobre 1991 del marito, obbligando quest’ultimo a versare
fr. 1’500.– dal 27 febbraio 1991 al 30 giugno 1991 e fr. 400.– dal 15 novembre 1993. La tassa di giustizia di fr. 400.– e le spese sono state poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuna, compensate le ripetibili.
E. Insorta contro il predetto decreto con appello dell’8 agosto 1994, __________ __________ chiede, previa concessione dell’effetto sospensivo, la riforma del giudizio impugnato nel senso di obbligare il marito a versarle mensilmente fr. 1’500.– a partire dal 27 febbraio 1991, subordinatamente un contributo imprecisato dal 27 febbraio 1991 al 15 novembre 1993 e di fr. 400.– mensili a partire da quest’ultima data. L’appellante ha chiesto inoltre di essere posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria con istanza
18 agosto 1994.
F. Con decreto dell’11 agosto 1994 la presidente di questa Camera ha respinto la richiesta di effetto sospensivo contenuta nell’appello.
Con osservazioni del 24 agosto 1994 __________ __________ chiede la reiezione del gravame e la conferma del decreto impugnato.
Considerando
in diritto
1. Il Pretore, dopo aver stabilito il fabbisogno della moglie in
fr. 2’000.–, quello del marito in fr. 1’915.– e il reddito del marito stesso in fr. 3’497.20 , ha fissato un contributo alimentare di
fr. 1’500.– a partire dal 27 febbraio 1991 al 30 giugno 1991. A decorrere da questa data, e tenuto conto della carcerazione del marito e dell’impossibilità di percepire un reddito, il primo giudice ha ritenuto impensabile porre a carico di costui un contributo alimentare. Infine, a partire dalla scarcerazione egli ha stabilito il reddito del marito in fr. 1’234.05 e tenuto conto del suo fabbisogno, ha fissato in fr. 400.– il contributo da versare alla moglie.
2. L’attrice critica nell’appello le conclusioni del Pretore, sostenendo che a torto è stato soppresso il contributo a suo favore a partire dal 30 giugno 1991, allorquando l’istanza di modifica di misure provvisionali è stata presentata solamente il 14 ottobre 1991 dal marito. Essa considera inoltre che l’obbligo del marito di versare un contributo alimentare, non poteva decadere a causa della carcerazione, ritenuto che l’impossibilità di percepire un reddito era dovuta unicamente a sua colpa e che egli poteva intaccare la propria sostanza per far fronte ai suoi obblighi. L’appellante ritiene infine che il marito sia attualmente in grado di percepire un reddito superiore.
3. Giusta l’art. 163 CC l’obbligo di mantenimento della famiglia non incombe più prioritariamente al marito, ma ai coniugi in comune, ciascuno nella misura delle proprie forze. Così la moglie non ha più una pretesa legale ad essere di principio esentata dall’obbligo di assolvere un’attività lavorativa prestando il suo contributo con il governo della casa. In caso di separazione o di divorzio, il coniuge che non aveva sino ad allora esercitato alcuna attività lavorativa o che l’aveva esercitata solo in misura limitata, può essere tenuto, a seconda delle circostanze (in particolare dell’età, della formazione professionale, dello stato di salute, del ruolo svolto in precedenza nell’ambito familiare e della durata del matrimonio) a riprendere o a estendere la propria attività lavorativa. Un tale obbligo può segnatamente intervenire nel caso in cui il reddito del marito non è sufficiente per coprire le spese supplementari derivanti da due economie domestiche (DTF 114 II 57 consid. 5, 302).
a) Come correttamente esposto dal primo giudice, la possibilità di calcolare a un coniuge un reddito ipotetico superiore a quello effettivamente percepito trova spazio solo quando il coniuge in questione rinuncia per sua volontà a un reddito che può effettivamente conseguire (DTF 119 II 314 consid. 4a; 117 II 16; Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar, 1993, n. 83 ad art. 163; Spühler/Frei-Maurer, Berner Kommentar, Ergänzungsband 1991, n. 141 ad art. 145). Quando il coniuge si trova in una situazione di impossibilità oggettiva, come in concreto, non è quindi possibile imputare un reddito ipotetico (per il caso del detenuto, vedi SJZ 78 [1978] n. 50 pag. 288; 83 [1987] n. 50 pag. 364; I CCA 6 settembre 1994 in re P./P.), dal momento che un siffatto guadagno non è alla portata effettiva dell’interessato. Il reddito ipotetico può pertanto essere computato solo alla duplice condizione che l’incapacità di guadagno sia dovuta a colpa dell’obbligato e che questi, nonostante ne abbia la possibilità, nulla intraprenda per migliorare la sua situazione di reddito. Se tali presupposti, o solo uno di questi, non risultano adempiuti, non vi è spazio per considerare un reddito ipotetico (I CCA 5 settembre 1994 in re B./B.).
b) Nella fattispecie risulta che __________ __________, condannato a una pena di 4 anni, è stato incarcerato una prima volta dal __________ 1991 al mese di __________ 1992 e in seguito dal __________ 1992 al __________ 1993. Durante il periodo di libertà egli ha percepito un’indennità di disoccupazione (doc. 3). Dal mese di novembre 1992 egli beneficia del regime di semilibertà (doc. 16) e a partire da questa data è alle dipendenze dello __________ -__________ __________ in qualità di aiutocucina, ove percepisce un reddito lordo di fr. 1’800.– (doc. 17). In queste condizioni non è possibile imputare all’appellato durante il periodo di carcerazione un reddito potenziale, ragion per la quale in tale periodo egli dev’essere esonerato dal pagamento di un contributo alimentare a favore della moglie. Ne discende che su questo punto l’appello dev’essere respinto.
Ci si potrebbe invero chiedere se la situazione del marito sia mutata a partire dall’__________ __________ 1994 quando egli è stato liberato dopo avere scontato i 2/3 della pena detentiva, non risultando circostanze che permettano di ravvisare un’impossibilità di iniziare o di continuare un’attività lavorativa. La questione, non sottoposta al primo giudice, può rimanere irrisolta, l’appellante essendosi d’altronde limitata a rilevare che la situazione del marito non è comunque duratura e potrebbe migliorare (appello, pag. 7).
4. Anche la censura relativa alla possibilità per il marito di intaccare la sua sostanza non può essere accolta. Dal fascicolo processuale risulta che l’importo di fr. 69’016.60 costituisce una prestazione di libero passaggio LPP che soggiace agli art. 331c CO e 27-30 della LPP (doc. 6). Il diritto alle prestazioni non può essere ceduto né costituito in pegno prima dell’esigibilità (art. 39 LPP) e neppure l’assicurato può disporre liberamente delle prestazioni del secondo pilastro (Hausheer/Reusser/Geiser, Berner Kommentar, 1992, n. 63 ad art. 197). Le prestazioni di vecchiaia possono essere versate al più presto cinque anni prima del raggiungimento dell’età del pensionamento e il versamento anticipato delle prestazioni di libero passaggio a un assicurato è possibile solo in caso d’invalidità, di partenza definitiva dalla Svizzera o di inizio di un’attività indipendente (art. 30 LPP, art. 7 dell’Ordinanza sul mantenimento della previdenza e del libero passaggio). Nel caso concreto, a prescindere dalla circostanza che l’appellante non ha reso verosimile, e neppure lo ha sostenuto, che il marito abbia intenzione di trasferirsi all’estero e di iniziare un’attività indipendente, il conto sul quale è depositato il citato importo è stato bloccato, su istanza della stessa moglie, dal Segretario assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 6, con decreto del 9 dicembre 1993 (act. XI). Ciò rende in ogni caso impossibile per l’appellato attingere a questo conto per far fronte al pagamento di eventuali prestazioni alimentari a favore della moglie. Infine, in assenza di qualsiasi indicazione concreta, non spetta a questa Camera indagare oltre sull’esistenza di eventuali altri beni del marito, confiscati a suo tempo dall’autorità penale (appello pag. 5).
5. Un decreto cautelare inteso a modificare un assetto provvisionale vigente ha effetto, in linea di massima, per il futuro (Spühler/Frei-Maurer, op. cit., n. 445 ad art. 145 con richiami). Il giudice può tuttavia far decorrere la modifica dalla presentazione dell’istanza, segnatamente in materia di contributi alimentari, ove considerazioni di giustizia ed equità sorreggano tale soluzione (loc. cit.). Nel caso concreto il Pretore, invero senza motivazione, ha fatto decorrere la modifica dal 30 giugno 1991 (così come richiesto dal marito con l’istanza 14 ottobre 1991), ossia dal momento in cui il marito è stato incarcerato al penitenziario cantonale. La dottrina e la giurisprudenza ammettono nondimeno che gli effetti di una misura possono eccezionalmente decorre anteriormente alla presentazione della domanda quando siano dati gravi e impellenti motivi di equità, ossia quando l’obbligato è assente o il suo luogo di soggiorno è sconosciuto, in caso di comportamenti contrari alla buona fede, in caso di malattia dell’avente diritto (DTF 111 II 107; Bühler/ Spühler, Berner Kommentar, n. 126 ad art. 145), oppure se l’avente diritto è stato impedito di agire in giustizia o sia stato ingannato dall’obbligato sulla sua reale situazione economica o sia stato costretto a contrarre debiti per poter vivere (Rep. __________339, con richiami). Che l’incarcerazione dell’obbligato costituisca un motivo grave giustificante un’eccezionale deroga al principio della decorrenza dei contributi alimentari può essere ammesso, ma nel caso concreto il marito ha atteso ben 4 mesi prima di introdurre l’istanza di modifica. Nel giugno 1991, al momento dell’incarcerazione, è verosimile che il marito fosse interamente assorbito dai suoi problemi penali e carcerari, per cui non si poteva pretendere da lui l’immediato avvio della procedura di modifica del contributo alimentare. Il periodo di 4 mesi intercorso fra l’arresto e l’introduzione dell’istanza di modifica è però da considerare eccessivo, dal momento che egli era assistito da un legale e che non ha neppure addotto motivi oggettivi che gli avrebbero impedito di presentare in termini ragionevoli l’istanza di modifica. In queste circostanze, in parziale accoglimento dell’appello, l’obbligo contributivo del marito di fr. 1’500.– è fissato dal 27 febbraio 1991 al 31 ottobre 1991.
6. La richiesta formulata dall’appellante in via subordinata non può essere accolta, la mancata indicazione cifrata dell’importo preteso non soddisfacendo l’art. 309 cpv. 2 lett. e CPC. A norma di tale disposto l’atto di appello, pena la nullità (art. 309 cpv. 5 CPC), deve contenere la precisa domanda intesa alla modifica della sentenza impugnata al fine di ottenere un giudicato favorevole alla parte stessa che appella (Rep. 1943 41; I CCA 22 settembre 1993 in re Z./Z.; II CCA 3 novembre 1992 in re S. E M./M. e llcc). Ne segue che su questa richiesta il gravame deve considerarsi irricevibile.
7. Il 18 agosto 1994 l’appellante ha introdotto una richiesta di assistenza giudiziaria. La domanda non ha interesse pratico: essa potrebbe essere accolta, tutt’al più, per gli atti compiuti dopo l’inoltro della medesima (I CCA sentenza del 30 gennaio 1990 in re G./S; sentenza del 9 dicembre 1993 in re R./R.). Un conferimento dell’assistenza giudiziaria a titolo retroattivo non è infatti possibile (I CCA sentenza del 23 dicembre 1980 in re L./L., consid. 4 in fine). Dopo il 18 agosto 1994 la rappresentante della moglie non ha più compiuto atti di procedura, essendo in attesa della sentenza di appello; può avere svolto qualche atto di patrocinio, ma ciò non giustifica il conferimento dell’assistenza giudiziaria, l’ottenimento del giudizio non comportando più alcuna spesa per l’interessata. La richiesta di assistenza giudiziaria deve pertanto essere respinta.
8. Spese e ripetibili seguono la reciproca soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC). Pur considerando l’esito dell’appello non si giustifica di modificare il dispositivo sulle spese in prima sede, la modifica a favore della moglie essendo pressoché irrilevante. In questa sede l’appellante ottiene causa vinta solo in misura limitata, ciò che giustifica di accollarle 4/5 delle spese processualI, con l’obbligo di rifondere alla controparte un’indennità ridotta per ripetibili. Tenuto conto della particolare situazione delle parti la tassa di giustizia è contenuta.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia:
1. L’appello è parzialmente accolto e di conseguenza il decreto impugnato è così riformato:
“1. Le istanze cautelari 27 febbraio 1991 di __________ __________ e 14 ottobre 1991 di __________ __________ sono parzialmente accolte e di conseguenza è fatto obbligo a __________ __________ di versare a favore della moglie, anticipatamente entro il 5 di ogni mese:
- fr. 1’500.– dal 27 febbraio 1991 al 31 ottobre 1991
- fr. 400.– dal 15 novembre 1993.
Per il resto la sentenza rimane invariata.
2. L’istanza di ammissione al beneficio dell’assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio presentata da __________ __________ è respinta.
3. Gli oneri processuali del presente giudizio, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 100.–
b) spese fr. 50.–
fr. 150.–
sono posti per 4/5 a carico di __________ __________ e per 1/5 a carico di __________ __________. L’appellante rifonderà alla controparte l’importo di fr. 250.– a titolo di ripetibili ridotte di appello.
4. Intimazione a :
- avv. __________ __________, __________
- avv. __________ __________, __________
Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello
La Presidente La segretaria