
Incarto n. 11.2005.124	Lugano 14 novembre 2005/rgc	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani e Lardelli

segretaria:

Chietti Soldati, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa DI.2005.955 (diritto di riposizione) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2, promossa con istanza del 20 luglio 2005 da

AP 1

contro

AO 1 ;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 21 settembre 2005 presentato da AP 1 contro il decreto (recte: sentenza) emesso il 16 settembre 2005 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2;

2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. Con sentenza del 16 luglio 1996 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, ha ordinato a AP 1, proprietario della particella n. 1036 RFD di __________, di consolidare entro 90 giorni – sotto comminatoria dell'esecuzione effettiva e dell'art. 292 CP – il muro a confine con la particella n. 1035, proprietà di __________ e __________ __________ in ragione di un mezzo ciascuno, sulla quale AO 1 beneficia di usufrutto. Un appello presentato da AP 1 contro tale ingiunzione è stato respinto da questa Camera con sentenza del 16 febbraio 1998 (inc. 11.1996.130).

B. Il 25 giugno 2001 AP 1 ha ottenuto dal Comune di __________ una licenza edilizia per formare una scarpata in sostituzione del citato muro a confine. Un ricorso introdotto da AO 1 contro il rilascio di tale licenza è stato respinto dal Consiglio di Stato con risoluzione del 30 gennaio 2002. In accoglimento di un'istanza presentata da AP 1, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, ha poi conferito il 20 dicembre 2004 al richiedente un diritto di riposizione per formare la scarpata, diritto da esercitare su una striscia di terreno larga 60 cm per una durata massima di 19 giorni (di cui 15 lavorativi). Un appello proposto da AO 1 contro il dispositivo del Pretore sugli oneri processuali di tale sentenza è stato respinto da questa Camera il 18 gennaio 2005 (inc. 11.2005.6).

C. Nel frattempo, con decreto d'accusa del 17 marzo 2003 il Procuratore pubblico ha riconosciuto AP 1 autore colpevole di ripetuta disobbedienza a decisioni dell'autorità per avere disatteso la sentenza del 16 luglio 1996 con cui il Pretore gli ingiungeva di consolidare il muro a confine, crollato nella notte fra il 14 e il 15 novembre 2002. Statuendo su opposizione, con sentenza del 27 gennaio 2004 il Giudice della Pretura penale ha assolto l'accusato, ma in parziale accoglimento di un ricorso presentato da AO 1 (parte civile) la Corte di cassazione e revisione penale ha condannato il 9 novembre 2004 AP 1 per ripetuta disobbedienza a decisioni dell'autorità (inc. 17.2004.10). Un ricorso di diritto pubblico e uno per cassazione inoltrati il 22 dicembre 2004 da AP 1 al Tribunale federale sono stati respinti in quanto ammissibili il 2 maggio 2005 (sentenza unica 6P.182/2004 e 6S.475/2004).

D. Conseguita dal Comune di __________ il 23 maggio 2005 l'autorizzazione per ricostruire la porzione crollata di muro a confine e rinforzare la parte restante, il 20 luglio 2005 AP 1 si è nuovamente rivolto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, per ottenere un diritto di riposizione sulla particella n. 1035, al quale AO 1 si opponeva. Egli ha chiesto così l'indizione di un'udienza e, in caso di mancata intesa, la fissazione a AO 1 di un termine di 30 giorni entro cui procedere nelle vie ordinarie sotto comminatoria di perenzione. All'udienza dell'8 settembre 2005 il Pretore ha formulato una proposta conciliativa che AP 1 ha accettato subito e che AO 1 ha rifiutato invece con lettera del 12 settembre 2005. Preso atto di ciò, il Pretore ha deciso con “decreto” del 16 settembre 2005 di non dar seguito all'istanza, ponendo la tassa di giustizia e le spese di complessivi fr. 350.– a carico di AP 1, tenuto a rifondere a AO 1 un'indennità di fr. 200.– per ripetibili.

E. Contro il giudizio appena citato AP 1 è insorto con un appello del 21 settembre 2005 nel quale chiede che il “decreto” in questione sia annullato e gli atti ritornati al Pretore perché fissi alla controparte il termine di 30 giorni entro cui procedere nelle vie ordinarie. Nelle sue osservazioni del 12 ottobre 2005 AO 1 propone di respingere l'appello e di confermare la decisione del Pretore.

Considerando

in diritto: 1. Al proprietario che non può altrimenti costruire o riparare il proprio muro o edificio è lecito, previa partecipazione e mediante indennità, passare sul fondo del vicino o riporvi il materiale necessario durante la costruzione o riparazione (“diritto di riposizione”: art. 119 LAC con richiamo all'art. 695 CC). La richiesta va diretta al Pretore in via di provocazione per nuova opera e va rivolta contro “tutti coloro dalla cui opposizione [l'istante] intende garantirsi” (art. 445 CPC combinato con l'art. 442). Il provocato che davanti al Pretore rifiuta di conciliare deve procedere in via ordinaria entro il termine impartitogli (art. 444 cpv. 3 CPC). La provocazione è – in sintesi – un'azione di accertamento negativa, cui è anteposta una fase preparatoria che inverte il ruolo delle parti (Rep. 1997 pag. 224 consid. 2 con richiami). Sull'azione il Pretore statuisce infine con sentenza, non con decreto. Nella fattispecie l'erronea denominazione dell'atto non ha tuttavia causato pregiudizio alle parti ed è priva di conseguenze (art. 143 cpv. 1 CPC). Tempestivo, l'appello è quindi ricevibile.

2. Il Pretore ha respinto l'istanza, nel caso specifico, ravvisando nel comportamento di AP 1 un abuso per avere, questi, già ottenuto tempo addietro un diritto di riposizione senza farne uso. Anzi – ha soggiunto il primo giudice – AP 1 è sostanzialmente tornato sui suoi passi, manifestando l'intenzione di ricostruire e consolidare il muro oggetto della sentenza 16 luglio 1996, rimasta senza esito. Nell'appello l'interessato riconosce di aver voluto in un primo tempo formare una scarpata in luogo e vece del muro a confine, ma spiega di essersi rassegnato a rispettare l'ingiunzione contenuta nella sentenza del 16 luglio 1996 dopo la condanna penale per disobbedienza a decisioni dell'autorità. Inoltre egli critica la procedura adottata dal Pretore, rilevando che questi avrebbe dovuto impartire a AO 1 il termine dell'art. 444 cpv. 3 CPC, non statuire direttamente sul diritto di riposizione, onde la necessità di ritornare gli atti al primo giudice perché segua la procedura corretta.

3. Questa Camera ha già avuto modo di ricordare che, decadendo infruttuoso un tentativo di conciliazione in caso di provocazione per nuova opera, il Pretore deve sempre assegnare all'opponente un termine per procedere nelle vie ordinarie (Rep. 1993 pag. 168 consid. 3 con rimando a Rep. 1979 pag. 140 consid. 2). Ammesso e non concesso che egli possa prescindere da ciò in caso di abuso, estremi del genere non si riscontrano sicuramente nella fattispecie. Certo, sin dall'agosto 1999 l'appellante si è adoperato con determinazione per sostituire il muro a confine con una scarpata, resistendo fin davanti al Tribunale amministrativo pur di ottenere la licenza edilizia (sentenza del 6 maggio 2002: doc. C, nell'inc. OA.2003.165, richiamato) e instando davanti al Pretore per un diritto di riposizione a tale scopo (sentenza del 20 dicembre 2004 nell'inc. OA.2003.165, richiamato). Non bisogna dimenticare però che il 9 novembre 2004 la Camera di cassazione e di revisione penale lo ha dichiarato autore colpevole di ripetuta disobbedienza a decisioni dell'autorità proprio per non avere ottemperato all'ordine impartitogli dal Pretore con sentenza del 16 luglio 1996 (sentenza inc. 17.2004.10 del 9 novembre 2004, consid. 2d). E il Tribunale federale, cui il condannato è insorto, ha condiviso tale punto di vista, respingendo il ricorso per cassazione di lui (sentenza 6S.475/2004 del 2 maggio 2005).

Nelle circostanze descritte l'interessato si è quindi fatto rilasciare dal Comune di __________, il 23 maggio 2005, l'autorizzazione per ricostruire la porzione di muro crollata nel 2002 e per consolidare la parte restante (doc. B). La licenza edilizia non essendo stata impugnata (doc. C), egli ha interpellato AO 1 per ottenere un diritto di riposizione, vedendosi opporre un netto rifiuto (doc. D, E, F e G). Il 27 luglio 2005 egli si è rivolto così al Pretore. Perché tale comportamento, sorretto da giustificazioni oggettive, dovrebbe scadere nell'abuso è difficile comprendere. Al riguardo la decisione impugnata manca di pertinenza. Ne segue che nel caso precipuo, fallita la conciliazione e accertata l'opposizione di AO 1, il Pretore avrebbe dovuto assegnare a quest'ultimo un termine per agire nelle vie ordinarie. Statuendo direttamente sull'istanza, egli ha esonerato indebitamente il convenuto dalla responsabilità correlata all'avvio di una causa civile. Ciò non è ammissibile, sicché il “decreto” impugnato va annullato e gli atti ritornati in prima sede perché sia fissato all'opponente il termine dell'art. 444 cpv. 3 CPC.

4. Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CC) di AO 1, che rifonderà alla controparte un equo indennizzo per l'incomodo e gli esborsi occasionati dalla procedura (Rep. 1990 pag. 213 in alto). Sugli oneri di prima sede il Pretore giudicherà al momento di emanare la nuova sentenza.

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: 1. L'appello è accolto, la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore perché fissi a AO 1 un termine entro cui far valere la sua opposizione nelle vie ordinarie.

2. Gli oneri processuali, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 300.–

b) spese fr. 50.–

fr. 350.–

da anticipare dall'appellante, sono posti a carico di AO 1, che rifonderà alla controparte un equo indennizzo di fr. 250.–.

3. Intimazione a:

– ;

– .

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria