
Incarto n. 11.2005.148	Lugano, 13 gennaio 2006/rgc	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani e Lardelli

segretario:

Annovazzi, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa OA.2004.26 (azione di accertamento) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con petizione del 20 febbraio 2004 dal

AO 1

(rappresentato dal Municipio

e patrocinato dall'avv. PA 1 )

contro

AP 2,

AP 1, , e

AP 3,

giudicando ora sul decreto del 18 ottobre 2005 con cui il Pretore ha accertato due presupposti processuali contestati dai convenuti;

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 7 novembre 2005 presentato da AP 2, AP 1 e AP 3 contro il decreto del 18 ottobre 2005 emesso dal Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud;

2. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. Il Municipio di __________ ha rilasciato il 5 novembre 1990 al Comune la licenza edilizia per riattare la casa appartenuta allo scultore __________ (1879-1958), posta sulla particella n. 190 RFD, respingendo le opposizioni di AP 2, AP 1 e AP 3, proprietari comuni di uno stabile contiguo (particella n. 191). Contro il rilascio della licenza edilizia AP 2, AP 1 e AP 3 sono insorti al Consiglio di Stato, che con risoluzione del 7 maggio 1991 ha rigettato il ricorso. Il 5 giugno 1991 AP 2, AP 1 e AP 3 hanno impugnato la risoluzione del Consiglio di Stato al Tribunale cantonale amministrativo. Dopo un sopralluogo, il giudice delegato del Tribunale ha proposto alle parti il seguente accordo:

1. Il Municipio si impegna a conservare e restaurare i reperti artistici individuati nell'edificio principale e nei corpi aggiunti che verrebbero demoliti.

2. Per quanto riguarda le aperture nella facciata dello stabile dei signori __________, il Municipio accorda il permesso per il loro mantenimento a condizione che vengano adeguatamente sistemate e chiuse con vetrocemento, ritenuto che quella grande viene ridotta alle dimensioni di quella piccola.

I signori __________ d'altro canto non sollevano obiezioni nei confronti dell'apertura (arco) che verrebbe a crearsi in conseguenza della demolizione della galleria, alla quale non si oppongono.

3. I ricorrenti rinunciano alle contestazioni sollevate nei confronti del nuovo corpo aggiunto, a condizione che lo stesso venga dipinto con un colore chiaro diverso dal bianco.

Il Municipio si impegna a sottoporre ai ricorrenti una proposta di tre colori.

4. (...)

In caso di accettazione della proposta transattiva i ricorrenti dichiarano di ritirare il ricorso e l'istanza inoltrata al Dipartimento dell'ambiente (CNS) limitatamente alla parte che riguarda la conservazione dei reperti artistici di cui si è detto sopra. Compensate le ripetibili di prima e di seconda istanza. Il rappresentante del Consiglio di Stato dichiara di non opporsi all'abbandono delle spese di prima istanza in caso di accettazione della transazione.

AP 2, AP 1 e AP 3 hanno dichiarato di aderire alla proposta, purché il Comune di __________ si impegnasse a mantenere a proprie spese l'intonaco di tutta la parete alla quale sarebbero stati applicati tre altorilievi. Il Comune ha consentito anche a quest'ultima condizione, sicché con decreto del 2 dicembre 1991 il Tribunale cantonale amministrativo ha preso atto della transazione e ha stralciato la causa dai ruoli (inc. DP 300/91).

B. Il 18 settembre 2002 il Comune di __________ si è rivolto al Tribunale cantonale amministrativo con un'istanza di interpretazione perché si accertasse che la clausola n. 2 cpv. 1 della transazione (“Per quanto riguarda le aperture nella facciata dello stabile dei signori __________, il Municipio accorda il permesso per il loro mantenimento a condizione che vengano adeguatamente sistemate e chiuse con vetrocemento, ritenuto che quella grande viene ridotta alle dimensioni di quella piccola”) mirava a far ridurre le dimensioni della finestra grande a 70 x 40 cm. Con sentenza del 16 aprile 2003 il Tribunale ha respinto l'istanza sia come domanda di interpretazione, la clausola non risultando ambigua, incompleta né oscura, sia come contestazione della clausola per vizio della volontà, l'accordo essendosi perfezionato anche senza che si definissero in termini metrici le dimensioni della finestra più piccola. La tassa di giustizia (fr. 800.–) è stata posta a carico del Comune (inc. 52.2002.367).

C. Il Comune di __________ ha intentato il 20 febbraio 2004 un'“azione di accertamento” davanti al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud, chiedendo che fosse constatato il suo diritto “di pretendere dai signori AP 2, AP 1 e AP 3 (...) di dimensionare le finestre dell'immobile di cui alla particella n. 191 RFD di __________ di loro proprietà, nella misura di 70 cm di altezza e 40 cm di larghezza e di chiuderle con vetrocemento”. Nella loro risposta del 21 maggio 2004 i convenuti hanno proposto di respingere l'azione in ordine, per carenza di giurisdizione civile e per incapacità di stare in lite da parte del Comune (oltre che della loro legale), subordinatamente nel merito. Il Pretore ha citato le parti a un contraddittorio del 26 agosto 2004 “per procedere alla discussione delle eccezioni”. Il Comune avendo chiesto il 26 maggio 2004 che la discussione si tenesse all'udienza preliminare, con ordinanza del 1° giugno 2004 il Pretore ha annullato la convocazione e ha assegnato al Comune un termine di 15 giorni “per presentare le proprie osservazioni”. I convenuti hanno invitato il Pretore l'8 giugno 2004 a ripristinare l'udienza, al che il Pretore ha deciso con ordinanza dell'11 giugno 2004 che avrebbe intimato ai convenuti le osservazioni del Comune, riservandosi se mai di indire un'udienza in seguito.

D. Nelle sue “osservazioni” del 15 giugno 2004 il Comune di __________ ha difeso poi la competenza del foro al domicilio dei convenuti e la propria capacità di stare in lite, oltre a quella della sua legale. I convenuti hanno reagito con un memoriale del 2 luglio 2004, postulando l'assegnazione di un termine per duplicare, sollecitando “il contraddittorio” e confermando le loro argomentazioni d'ordine. Il 18 ottobre 2005, senza che risultino essere intercorsi altri atti processuali, il Pretore ha emesso un decreto con cui ha respinto “le eccezioni procedurali sollevate con allegato responsivo 21 maggio 2004”, fissando nondimeno un termine di 30 giorni al Comune per esibire “una procura di causa aggiornata” in favore della legale. La tassa di giustizia di fr. 500.– è stata posta per un decimo a carico del Comune e per il resto a carico dei convenuti in solido, tenuti a rifondere solidalmente al Comune fr. 400.– complessivi per ripetibili.

E. Contro il decreto predetto AP 2, AP 1 e AP 3 hanno presentato un appello del 7 novembre 2005, chiedendo – previa concessione dell'effetto sospensivo al ricorso – che il Comune di __________ sia tenuto a rilasciare una nuova procura alla sua legale e a presentare un'autorizzazione del Consiglio comunale a stare in lite, che “tasse, spese e ripetibili del decreto pretorile vengano ridotte” e che sia acquisita agli atti, non appena sarà giunta, la risposta del Consiglio di Stato a una loro lettera del 31 ottobre 2005. Gli appellanti instano altresì perché il Pretore sia tenuto a indire il contraddittorio revocato il 1° giugno 2004 e “che si riparta dall'udienza sulle eccezioni procedurali”. L'11 novembre 2005 il Pretore ha conferito all'appello effetto sospensivo. Nelle sue osservazioni del 22 dicembre 2005 il Comune di __________ propone di respingere l'appello.

Considerando

in diritto: 1. Sui presupposti e le eccezioni processuali il giudice statuisce mediante decreto (art. 100 cpv. 1 CPC), appellabile “nel termine ordinario” (art. 96 cpv. 4 CPC). In realtà ci si può domandare se nella fattispecie la causa raggiunga davvero il valore litigioso di fr. 8000.–. L'atto introduttivo della lite non fa accenno a valore di sorta. Quanto all'esigenza di chiudere due finestre, l'una con vetrocemento e l'altra con muratura e vetrocemento, appare dubbio che ciò costi fr. 8000.– (quanto al criterio dell'art. 9 cpv. 3 CPC, esso riguarda solo cause di servitù o di vicinato). Sia come sia, la questione non merita particolare approfondimento, l'azione rivelandosi improponibile – come si vedrà in seguito – già per altri motivi. E siccome il Pretore ha conferito all'appello effetto sospensivo (Rep. 1990 pag. 275 nel mezzo), giova procedere senza indugio alla trattazione del rimedio giuridico.

2. Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali, compresa la giurisdizione civile (art. 97 n. 1 CPC) e la capacità delle parti o dei loro rappresentanti (art. 97 n. 4 CPC). Se un presupposto gli sembra dubbio, egli ne ordina l'accertamento (art. 99 cpv. 1 CPC). A tal fine può indire una discussione già prima dell'udienza preliminare (Cocchi/Trezzini, CPC massimato e commentato, pag. 308 nota 370 con rinvio alla nota 377 di pag. 315) o limitare l'udienza preliminare all'esame del presupposto dubbio (art. 181 CPC, richiamato dall'art. 99 cpv. 1) oppure disporre la discussione all'inizio dell'udienza preliminare stessa (art. 178 cpv. 1 CPC). Ad ogni modo, il giudice deve sentire le parti in contraddittorio. Identico requisito disciplina, del resto, la trattazione delle domande processuali (art. 93 cpv. 1 CPC). Se mai, ravvisandosi particolari difficoltà, il giudice può ordinare che la discussione della domanda processuale “sia preceduta da un unico scambio di atti scritti” (art. 93 cpv. 2 prima frase CPC), ma ciò non lo esonera dal convocare poi le parti. Certo, se il giudice omette l'udienza la sua decisione non è assolutamente nulla. Nel caso però in cui una parte appelli tempestivamente o – per lo meno – invochi subito il difetto (loc. cit., nota 191 in fine), essa è annullabile (Cocchi/Trezzini, op. cit., appendice 2000/2004, pag. 145 nota 191).

3. In concreto il Pretore, viste le contestazioni formali sollevate dai convenuti nella risposta, ha convocato le parti a una discussione da tenere il 26 agosto 2004, già prima dell'udienza preliminare. Se non che, avendo il Comune annunciato di voler presentare un memoriale sui presupposti processuali litigiosi, con ordinanza del 1° giugno 2004 il Pretore ha annullato la discussione. I convenuti ne hanno chiesto il ripristino, ma con ordinanza dell'11 giugno 2004 il Pretore si è limitato a riservarne l'indizione a una data ulteriore. Ciò che tuttavia non ha fatto, nemmeno dopo avere ricevuto le osservazioni del 2 luglio 2004 in cui i convenuti sollecitavano una volta ancora “il contraddittorio”. Quanto al decreto impugnato, esso non contiene la benché minima motivazione che sorregga il diniego dell'udienza. A ragione dunque gli appellanti lamentano una violazione del loro diritto di essere sentiti. E tale vizio è rimediabile solo con l'annullamento del decreto impugnato (art. 143 cpv. 1 CPC), non potendosi ragionevolmente pretendere che questa Camera indica essa medesima la discussione sui presupposti processuali litigiosi e statuisca poi come un'autorità di prima sede, sottraendo alle parti un grado di giurisdizione. L'annullamento del decreto implicherebbe il rinvio degli atti al Pretore per nuovo giudizio previo contraddittorio (art. 326 lett. a CPC). Se nella fattispecie non è il caso di procedere a tale stregua, ciò si deve alla circostanza che – come si vedrà subito – il rinvio si esaurirebbe in un mero esercizio di forma.

4. Tra i presupposti processuali che il giudice deve verificare d'ufficio in ogni stadio di causa l'art. 97 CPC annovera anzitutto la giurisdizione (n. 1). Ai tribunali civili compete unicamente l'applicazione del diritto civile. L'applicazione del diritto amministrativo spetta alle autorità o ai tribunali amministrativi, salvo che in determinate questioni il diritto pubblico non preveda giurisdizione alcuna o che i tribunali civili debbano dirimere questioni pregiudiziali di diritto pubblico non ancora risolte dall'autorità amministrativa (Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8ª edizione, 1° capitolo, n. 4, 5 e 6). Nella fattispecie i convenuti avevano contestato fra l'altro, nella risposta del 21 maggio 2004 (pag. 2 verso il basso), la giurisdizione civile, evocando una sentenza del 24 marzo 2004 in cui questa Camera aveva definito la transazione stipulata dalle parti nel 1991 davanti al Tribunale cantonale amministrativo un contratto di procedura amministrativa (RtiD I-2005 pag. 738 consid. 3). Gli obblighi pattuiti dalle parti in tale accordo non avevano invero natura privatistica, ma erano assunti nell'ambito di un contenzioso sorto sul rilascio di una licenza edilizia che opponeva i convenuti – prima ancora che al AO 1 – al Consiglio di Stato, il quale che aveva confermato il rilascio del permesso. Identico punto di vista ha espresso del resto il Tribunale cantonale amministrativo nella sentenza con cui ha respinto il 16 aprile 2003 la nota istanza di interpretazione presentata dal Comune (pag. 3 della sentenza con rinvio a Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 1 ad art. 27 LPAmm). Questa Camera aveva ritenuto perciò, nella sentenza del 24 marzo 2004, che la transazione del 1991 andasse eseguita nelle modalità e nelle forme della procedura amministrativa (art. 34 cpv. 3 seconda e terza frase LPAmm), non in quelle della procedura civile (RtiD I-2005 pag. 739 consid. 5).

5. Nel decreto impugnato il Pretore non dedica una parola al problema della giurisdizione. Eppure un'azione di accertamento (art. 71 CPC) non può tendere a far constatare doveri o obblighi di diritto amministrativo. Nella sentenza citata dai convenuti – elusa dal Pretore – questa Camera ha già avuto modo di spiegare al Comune di __________ come debba essere eseguita la transazione del 1991. Invano del resto esso aveva tentato di promuovere

un'esecuzione civile 2002 (salvo ritirare il precetto esecutivo: decreto impugnato, pag. 2 lett. C) e ancor più inutilmente aveva tentato di ottenere un'interpretazione dell'accordo da parte del Tribunale cantonale amministrativo (non perché ciò fosse impossibile, ma perché nella transazione non v'era nulla da interpretare). Con l'azione di accertamento esso cerca in sostanza di ottenere quanto gli ha rifiutato la giustizia amministrativa, dimenticando che i tribunali civili non si occupano di diritto pubblico. Le uniche due eccezioni riguardano – come si è spiegato (consid. 4 in principio) – il caso in cui il diritto pubblico non preveda giurisdizione alcuna (se ne veda un esempio, accennato in: RtiD I-2005 pag. 741 consid. 9) o il caso in cui i tribunali civili si trovino a dirimere pregiudiziali di diritto pubblico non ancora risolte dall'autorità amministrativa (se ne veda un esempio, in materia di distanze da nuove fabbriche, in: Rep. 1996 pag. 180 consid. 1). Entrambe le ipotesi sono del tutto estranee alla fattispecie odierna.

6. Se ne conclude che, mancando nella fattispecie il presupposto della giurisdizione, in caso di rinvio degli atti per nuovo giudizio previo contraddittorio il Pretore non potrebbe far altro che “respingere la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art. 99 cpv. 2 CPC). Ch'egli abbia a statuire nuovamente, dopo contraddittorio, anche sugli altri due presupposti (competenza per territorio, legittimazione a stare in lite del convenuto e della sua rappresentante), ovvero “che si riparta dall'udienza sulle eccezioni procedurali” (come chiedono gli appellanti), appare del tutto superfluo. In simili circostanze conviene quindi che la Camera civile di appello proceda essa medesima all'emanazione del giudizio. Quanto alla tassa di giustizia e alle spese, esse seguono la soccombenza dell'attore (art. 148 cpv. 1 CPC), tanto in prima quanto in seconda sede. Per giurisprudenza inoltre, ancorché non patrocinata, una parte vittoriosa ha diritto a un'equa indennità per l'incomodo che le è occorso (Rep. 1990 pag. 213 in alto).

Per questi motivi,

vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,

pronuncia: I. L'appello è accolto, il decreto impugnato è annullato ed è sostituito dalla seguente sentenza:

1. L'azione di accertamento è respinta in ordine.

2. La tassa di giustizia di fr. 500.– e le spese sono poste a carico dell'attore, che rifonderà ai convenuti un'equa indennità di fr. 400.– complessivi.

II. Gli oneri di appello, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 300.–

b) spese fr. 50.–

fr. 350.–

da anticipare dagli appellanti, sono posti a carico del AO 1, che rifonderà agli appellanti un'equa indennità di fr. 300.– complessivi.

III. Intimazione:

– ;

– .

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

terzi implicati

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente Il segretario