
Incarto n. 11.2007.171	Lugano 3 aprile 2009/sc	In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani ed Ermotti

segretario:

Annovazzi, vicecancelliere

sedente per statuire nella causa DI.2007.18 (azione di mantenimento) della Pretura del Distretto di Bellinzona promossa con istanza del 17 gennaio 2007 da

AP 1

(rappresentata dalla madre RA 1 ,

e patrocinata dall' PA 1 )

contro

AO 1

(patrocinato dall' PA 2 );

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 15 ottobre 2007 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il 1° ottobre 2007 dal Segretario assessore della Pretura del Distretto di Bellinzona;

2. Se dev'essere accolta la richiesta di provvigione ad litem, subordinatamente di assistenza giudiziaria, contestuale all'appello;

3. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. Statuendo con sentenza del 1° ottobre 2007 su un'azione di mantenimento, il Segretario assessore della Pretura del Distretto di Bellinzona ha condannato AO 1 (1972) a versare un contributo alimentare indicizzato per la figlia AP 1 (nata il 5 giugno 2006) di fr. 1205.– mensili fino al 7° compleanno, di fr. 1340.– mensili fino al 13° compleanno e di fr. 1650.– mensili fino alla maggiore età (assegno familiare non compreso), oltre a un importo di fr. 3000.– quale partecipazione alle spese legali. Non sono state riscosse tasse o spese né sono state assegnate ripetibili.

B. Contro la sentenza appena citata è insorta AP 1 con un appello del 15 ottobre 2007 nel quale chiede, previo conferimento di una provvigione ad litem di fr. 5000.– (o, subordinatamente, dell'assistenza giudiziaria), che in riforma del giudizio impugnato il contributo di mantenimento sia stabilito in fr. 3750.– mensili dal 1° giugno 2007 al 7° compleanno, in fr. 4500.– mensili fino al 13° compleanno e in fr. 5000.– mensili fino alla maggiore età. In subordine essa propone l'annullamento della sentenza impugnata e la retrocessione degli atti al Pretore per complementi istruttori. L'appello non ha formato oggetto di intimazione.

Considerando

in diritto: 1. Le azioni di mantenimento e di modifica del contributo alimentare per un figlio di genitori non sposati sono trattate con la procedura speciale degli art. 425 segg. CPC (tant'è che l'art. 425 cpv. 1

evoca esplicitamente l'art. 286 CC), in esito alla quale il Pretore statuisce con sentenza impugnabile entro dieci giorni non sospesi dalle ferie (art. 428 cpv. 2 e 428bis CPC). Tempestivo, sotto questo profilo l'appello in esame è dunque ricevibile.

2. Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza, egli “respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (Picard, Studi sulla riforma del processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine pubblico.

3. In una sentenza del 13 maggio 2008 (pubblicata in DTF 134 I 184) il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede per vero che “in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo esiga il funzionamento della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal Tribunale federale non era controversa la funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza” (art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto del Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).

4. Nella sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone, “allo scopo di evitare abusi o manipolazioni e garantire l'indipendenza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina – come l'art. 34 cpv. 1 LOG – supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura, ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente, parallela a quella del Pretore.

Inoltre – ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art. 34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché i detentori di tale potere sono chiaramente ed esaustivamente definiti dall'art. 75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre 1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto pertanto che la sentenza emessa da un Segretario assessore “così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale, regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).

5. Nel caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore della Pretura del Distretto di Bellinzona, il quale non dichiara di avere statuito in luogo e vece del Pretore, né pretende di essere stato “incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG” (come figurava per lo meno sulla sentenza vagliata dal Tribunale federale). Né l'atto è, per avventura, controfirmato dal Pretore. Il Segretario assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione civile propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il problema è che – come ha precisato il Tribunale federale – una giurisdizione del genere non sussiste. La sentenza appellata difetta così di un presupposto processuale e il vizio non può semplicemente essere rimediato “entro un breve termine” (nel senso dell'art. 99 cpv. 3 CPC). La firma del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinati, ma non una supplenza sistematica e d'ordine generale. Mal si comprende quale contingenza specifica richiedesse l'intervento suppletorio del Segretario assessore per garantire il buon funzionamento della Pretura.

6. L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un semplice atto processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza “contro la quale è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art. 146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un presupposto processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla sanzione. Diversa è la sorte delle sentenze che, pur pronunciate da Segretari assessori, sono ormai passate in giudicato. Questa Camera non avendo mai interpretato l'art. 34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai stata adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei sindacati hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. La sentenza appellata va dunque annullata e gli atti rinviati in prima sede perché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo.

7. Non incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se infatti – ha precisato il Tribunale federale – l'art. 34 cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore, nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto soffermarsi.

8. Con l'appello l'istante sollecita una provvigione ad litem di fr. 5000.–. Ora, l'obbligo di mantenimento comprende anche un'adeguata partecipazione ai costi del processo (DTF 127 I 206 consid. 3d con riferimenti). Configurandosi come una misura provvisionale, la richiesta di provvigione andava però introdotta dinanzi al Pretore (Cocchi/Trezzini, CPC massimato e commentato, Lugano 2000, n. 2 ad art. 377). Oltre a ciò, una provvigione è destinata per sua natura a coprire spese future, non a rimunerare prestazioni già eseguite (come la stesura di un ricorso) o a ricuperare esborsi già affrontati, di modo che in concreto una trasmissione della richiesta al Pretore (art. 126 CPC) sarebbe stata ormai senza senso. Al momento di postulare la provvigione, invero, l'appello era ormai redatto e nessun atto processuale si rendeva più necessario da parte del patrocinatore dell'appellante. Chiedere una provvigione a quel momento era quindi troppo tardi (RtiD I-2006, pag. 669 consid. 6).

9. Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante non ne avrebbe ricevute neppure se la controparte avesse proposto di respingere l'appello. Essa ottiene invero l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo sul principio e per ragioni indipendenti dalla sua volontà. Quale decisione adotterà il Pretore in esito al rinvio, poi, non è possibile sapere. La procedura di appello concludendosi così senza vincitori né vinti, non è il caso equitativamente – nelle circostanze descritte – di attribuire ripetibili (art. 148 cpv. 2 CPC).

10. Per quel che è dell'assistenza giudiziaria, che la piccola AP 1 non abbia i mezzi per finanziare i costi del processo (art. 3 cpv. 1 Lag) è manifesto, e che la madre non possa soccorrerla economicamente appare palese, essendo essa medesima al beneficio della pubblica assistenza (sentenza impugnata, pag. 4 a metà). Evidente era anche la necessità di far capo a un legale per adeguatamente tutelare gli interessi della figlia (art. 14 cpv. 2 Lag), non potendosi ragionevolmente pretendere che fosse la madre – sprovvista di cognizioni giuridiche – a farsene carico. Pacifico è inoltre il fatto che una persona senza necessità di assistenza giudiziaria, posta nella medesima situazione, non avrebbe rinunciato ragionevolmente a ricorrere solo per i costi di procedura (art. 14 cpv. 1 lett. b Lag). Meno evidente è la probabilità di esito favorevole insita nell'appello (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag). Essa sarebbe stata data senz'altro – come si è visto – nella misura in cui l'appellante avesse censurato la giurisdizione del Segretario assessore. Non era data invece nel merito, il quale non poteva essere sindacato per difetto del presupposto processuale. Ne segue che in concreto il beneficio dell'assistenza giudiziaria può essere accordato, ma che l'onorario del patrocinatore d'ufficio sarà commisurato al dispendio di tempo e all'impegno che un avvocato solerte avrebbe profuso nella redazione di un appello in cui si sarebbe limitato a far valere – essenzialmente – il vizio di forma.

11. Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). E il valore litigioso dell'azione principale ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF supera ampiamente la soglia di fr. 30 000.– per un eventuale ricorso in materia civile, ove appena si capitalizzi il contributo alimentare rimasto litigioso in questa sede.

Per questi motivi,

in applicazione dell'art. 313bis CPC,

pronuncia: 1. L'appello è parzialmente accolto, nel senso che la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore per nuovo giudizio.

2. Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

3. La richiesta di provvigione ad litem è irricevibile.

4. AP 1 è ammessa al beneficio dell'assistenza giudiziaria conformemente ai considerandi con il gratuito patrocinio dell'avv. PA 1.

5. Intimazione:

– ;

– .

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Bellinzona.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente Il segretario

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.