Incarto n.
11.2007.21

Lugano

9 settembre 2008/lw

 

 

In nome
della Repubblica e Cantone
del Ticino

 

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

 

 

 

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani ed Ermotti

 

segretario:

Annovazzi, vicecancelliere

 

 

sedente per statuire nella causa OA.2005.12 (proprietà per piani: contestazione di delibera assembleare) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con petizione del 3 novembre 2004 da

 

 

AP 1

(patrocinato dall' PA 2)

 

 

contro

 

 

 

Comunione dei comproprietari

del “Condominio CC 1”,

(patrocinata dall' PA 1);

 

 

 

 

esaminati gli atti,

 

posti i seguenti

 

punti di questione:     1.   Se dev'essere accolto l'appello del 5 febbraio 2007 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa il 12 gennaio 2007 dal Segretario assessore della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud;

 

                                         2.   Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

 

 

Ritenuto

 

in fatto:                    A.   AP 1 è titolare della proprietà per piani n. 1268 (unità n. 14), pari a 22/1000 della particella n. 719 RFD di __________, così come della proprietà per piani n. 1304 (unità n. 50), pari a 38/1000 della medesima particella (“Condominio CC 1”). Il 14 gennaio 2002 ha avuto luogo un'assemblea straordinaria dei comproprietari con il seguente ordine del giorno:

                                         1.  Constatazione della capacità di delibera.

                                         2.  Esame della migliore offerta di aiuto amministrativo e contabile del “Condominio CC 1” in sostituzione della precedente amministrazione.

                                         3.  Nomina del comitato 2002 e sua operatività.

                                         4.  Eventuali.  

                                           

                                         L'assemblea si è tenuta alla presenza di 28 comproprietari, per un totale di 725/1000. In merito all'oggetto n. 2 l'assemblea ha deciso, a maggioranza, di affidare l'amministrazione del Condominio a un comitato di comproprietari, delegando la tenuta della contabilità all'avv. PA 1, chiamato anche a fornire consulenza legale e amministrativa. All'unanimità sono poi stati designati i membri del comitato (oggetto n. 3). Un'assemblea straordinaria del 4 ottobre 2004, tenutasi alla presenza di 31 comproprietari su 41, per un totale di 704/1000, ha confermato con 23 voti favorevoli e 8 contrari il comitato di comproprietari nella funzione di amministratore del Condominio.            

 

                                  B.   Con “istanza” del 3 novembre 2004 AP 1 ha chiesto al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud che fosse accertata la nullità dell'assemblea del 14 gennaio 2002, che fosse annullata la risoluzione assembleare del 4 ottobre 2004, che fosse revocata l'amministrazione del Condominio e che fosse designato un nuovo amministratore. Il Segretario assessore della Pretura ha ordinato il 25 gennaio 2005 la trattazione della causa con la procedura ordinaria appellabile. Nella sua risposta del 4 febbraio 2005 la Comunione dei comproprietari ha proposto di respingere la petizione. Nel secondo scambio di atti scritti le parti hanno ribadito i loro punti di vista. Esperita l'istruttoria, esse hanno rinunciato al dibattimento finale, rimettendosi al contenuto di conclusioni scritte. Nelle proprie, del 13 settembre 2006, l'attore ha riaffermato le sue domande, rinunciando tuttavia a postulare la designazione di un nuovo amministratore. Nel suo memoriale dell'11 settembre 2006 la convenuta ha proposto una volta ancora di respingere la petizione. Statuendo il 12 gennaio 2007, il Segretario assessore ha respinto la petizione e ha addebitato le spese, con una tassa di giustizia di fr. 1500.–, all'attore, tenuto a rifondere alla convenuta fr. 3500.– per ripetibili.

 

                                  C.   Contro la sentenza appena citata AP 1 è insorto con un appello del 5 febbraio 2007 per ottenere che la sua azione sia accolta e che il giudizio impugnato sia riformato di conseguenza. Nelle proprie osservazioni del 22 marzo 2007 la Comunione dei comproprietari del “Condominio CC 1” conclude per il rigetto dell'appello.

 

Considerando

 

in diritto:                  1.   La contestazione di delibere assembleari ha, per principio, natura pecuniaria (DTF 108 II 77; Steinauer, Les droits réels, vol. I, 3ª edizione, pag. 368, n. 1324b). Il valore litigioso è quello che l'annullamento delle risoluzioni comporterebbe per l'insieme dei comproprietari, senza riguardo all'interesse del singolo attore, poiché la sentenza sarà opponibile a tutti (RtiD I-2004 pag. 610 n. 118c). Trattandosi di una contestazione sulla nomina dell'am-ministratore, in particolare, il valore litigioso corrisponde alla retribuzione annua di lui (sulla revoca dell'amministratore: DTF 126 III 177 consid. 1b non pubblicato). Nella fattispecie i condomini hanno deciso di affidare la mansione di amministratore a un comitato di comproprietari, che si impegna ad assolvere il compito gratuitamente. Simultaneamente però essa ha incaricato l'avv. PA 1 di curare la contabilità e di fornire consulenza giuridico-amministrativa, per una retribuzione annua di complessivi fr. 13 000.– (doc. 5). Il valore litigioso per l'appello è quindi dato (fr. 8000.–: art. 36 cpv. 1 LOG).

 

                                   2.   Il giudice esamina d'ufficio, in ogni stadio di causa, se esistono i presupposti processuali (art. 97 CPC). Ravvisandone la mancanza, egli “respinge la petizione o l'istanza senza entrare nel merito della lite” (art. 99 cpv. 2 CPC), a meno che il difetto possa essere sanato entro breve termine (art. 99 cpv. 3 CPC). Tra i presupposti processuali si annovera anzitutto la giurisdizione (art. 97 n. 1 CPC), che consiste nel potere di applicare la legge in una determinata causa. La giurisdizione è l'attributo primo dell'autorità giudiziaria e il fondamento di ogni sua attività (Picard, Studi sulla riforma del processo civile ticinese, Bellinzona 1954, pag. 214 in alto). Essa discende dal principio della separazione dei poteri e costituisce una questione d'ordine pubblico.

 

                                   3.   In una recente sentenza del 13 maggio 2008 (pubblicata in DTF 134 I 184) il Tribunale federale ha avuto modo di diffondersi proprio sulla giurisdizione del Segretario assessore. Nel Cantone Ticino l'art. 34 cpv. 1 della legge sull'organizzazione giudiziaria (LOG) – entrata in vigore il 14 luglio 2006 – prevede per vero che “in caso di impedimento legale o assenza, il Pretore è sostituito dal Segretario assessore, salvo il disposto dell'art. 24” (che abilita il Consiglio di Stato a designare un supplente fisso nell'ipotesi di assenze durevoli). L'art. 34 cpv. 2 LOG stabilisce altresì che il Segretario assessore sostituisce il Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo, quando lo esiga il funzio­namento della Pretura”. Nella fattispecie giudicata dal Tribunale federale non era controversa la funzione del Segretario assessore come sostituto del Pretore “in caso di impedimento legale o di assenza” (art. 34 cpv. 1 LOG), né il Segretario assessore aveva statuito in quella veste. Litigiosa era la giurisdizione del Segretario assessore come sostituto del Pretore, “su richiesta e sotto la responsabilità di quest'ultimo”, ogni qual volta “lo esiga il funzionamento della Pretura” (art. 34 cpv. 2 LOG).

 

                                   4.   Nella sentenza predetta il Tribunale federale ha ricordato che il diritto a un equo processo consacrato dall'art. 30 cpv. 1 Cost. (la cui portata è identica a quella dell'art. 6 par. 1 CEDU) impone, “allo scopo di evitare abusi o manipolazioni e garantire l'indipen­denza necessaria”, che l'organizzazione giudiziaria sia fondata sulla legge e che la competenza dei tribunali, così come la loro composizione, sia regolata da norme generali e astratte (consid. 3.1). Ciò posto, esso ha rilevato che l'art. 34 cpv. 2 LOG disciplina – come l'art. 34 cpv. 1 LOG – supplenze puramente temporanee (consid. 5.2). Permette la sostituzione del Pretore “in determinate circostanze” per il buon funzionamento della Pretura, ma non in maniera generale né tanto meno sistematica. Non conferisce quindi al Segretario assessore una competenza giurisdizionale autonoma e indipendente, parallela a quella del Pretore.

 

                                         Inoltre – ha continuato il Tribunale federale – l'art. 80 Cost. ticinese non costituirebbe una base legale sufficiente per creare una giurisdizione propria del Segretario assessore, non potendo una norma di grado inferiore come l'art. 34 cpv. 2 LOG introdurre un nuovo titolare del potere giurisdizionale allorché i detentori di tale potere sono chiara­mente ed esaustivamente definiti dall'art. 75 Cost. ticinese. A tale scopo non sarebbe bastato nemmeno – ha soggiunto il Tribunale federale – l'art. 47 cpv. 2 vCost. ticinese (cessata il 31 dicembre 1997), che pur prevedeva esplicitamente la supplenza del Pretore da parte del Segretario assessore, ma che a sua volta non istituiva una giurisdizione propria di quest'ultimo. Nelle condizioni descritte il Tribunale federale ha ritenuto pertanto che la sentenza emessa da un Segretario asses­sore “così incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG”, per di più senza la firma del Pretore, sottragga il cittadino al suo giudice costituzionale, regolarmente fondato sulla legge (consid. 5.5).

 

                                   5.   Nel caso in esame la sentenza appellata emana dal Segretario assessore della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud, il quale non dichiara di avere statuito in luogo e vece del Pretore, né pretende di essere stato “incaricato dal Pretore giusta l'art. 34 cpv. 2 LOG” (come figurava per lo meno sulla sentenza vagliata dal Tribunale federale). Né l'atto è, per avventura, controfirmato dal Pretore. Il Segretario assessore ha pronunciato così, nella fattispecie, in virtù di una giurisdizione civile propria, autonoma, indipendente e parallela a quella del Pretore. Il problema è che – come ha precisato il Tribunale federale – una giurisdizione del genere non sussiste. La sentenza appellata difetta così di un presupposto processuale e il vizio non può semplicemente essere rimediato “entro un breve termine” (nel senso dell'art. 99 cpv. 3 CPC). La firma del Pretore, in effetti, potrebbe legittimare tutt'al più una supplenza temporanea per il corretto funzionamento della Pretura, in frangenti determinati, ma non una supplenza siste­matica e d'ordine generale. Mal si comprende quale contingenza specifica richiedesse l'intervento suppletorio del Segretario assessore per garantire il buon funzionamento della Pretura.

 

                                   6.   L'art. 142 cpv. 1 lett. a CPC sanziona di nullità tutti “gli atti di procedura” cui manchi un presupposto processuale. Il vizio va rilevato d'ufficio (art. 142 cpv. 2 CPC). Trattandosi di una sentenza (e non di un semplice atto processuale), tale sanzione va nondimeno applicata con cautela, nel rispetto della sicurezza giuridica, sicché la nullità di una sentenza “contro la qua­le è dato il rimedio dell'appello o della cassazione può essere proposta soltanto nei limiti e secondo le forme stabilite per questi mezzi di impugnazione” (art. 146 CPC). Di principio, quindi, una sentenza cui difetti un presupposto processuale non è nulla, ma annullabile. Ciò non toglie che nella fattispecie la sentenza del Segretario assessore sia appellata e non possa sfuggire alla sanzione.

 

                                         Diversa è la sorte delle sentenze che, pur pronunciate da Segretari assessori, sono ormai passate in giudicato. Questa Camera non avendo mai interpretato l'art. 34 cpv. 2 LOG con il rigore del Tribunale federale (e non essendo mai stata adita nemmeno con censure relative a vizi di giurisdizione), quei sindacati hanno assunto carattere definitivo. Dopo la citata sentenza del Tribunale federale, tuttavia, tale stato di grazia non può durare oltre. La sentenza appellata va dunque annullata e gli atti rinviati in prima sede perché il Pretore assuma la responsabilità del giudizio e statuisca di nuovo.

 

                                   7.   Non incorrono nell'annullamento per contro, come ha espressamente rilevato il Tribunale federale, gli altri atti di procedura svolti dal Segretario assessore. Se infatti – ha precisato il Tribunale federale – l'art. 34 cpv. 2 LOG non giustifica un potere giurisdizionale civile autonomo del Segretario assessore, nulla osta a che quest'ultimo sostituisca il Pretore “nel quadro delle udienze se così richiesto dal Pretore per il buon funzionamento della Pretura e sotto la sua responsabilità” (consid. 6.1). Su tal punto non giova pertanto soffermarsi.

 

                                   8.   Gli oneri del giudizio odierno seguirebbero la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC), ma data la particolarità della fattispecie, riconducibile a una sentenza del Tribunale federale intervenuta in pendenza di appello, si giustifica di rinunciare a ogni prelievo. Quanto alle ripetibili, l'appellante ottiene l'annullamento della sentenza impugnata, ma solo sul principio e per ragioni indipendenti dalla sua volontà. Per di più, non è possibile sapere quale decisione adotterà il Pretore in esito al rinvio della causa. Equitativamente è il caso pertanto di compensare le ripetibili, la procedura di appello concludendosi – nelle circostanze illustrate – senza vincitori né vinti (art. 148 cpv. 2 CPC).

 

                                   9.   Circa i rimedi esperibili sul piano federale contro la presente sentenza (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), trattandosi in concreto di una decisione incidentale (di rinvio in prima sede), essa segue la via giudiziaria dell'azione principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF). Il valore litigioso dell'azione principale non raggiunge tuttavia la soglia di  fr. 30 000.– (art. 74 cpv. 1 lett. b LTF) ai fini di un eventuale ricorso in materia civile (sopra, consid. 1).

 

Per questi motivi,

 

 

pronuncia:              1.   L'appello è parzialmente accolto, nel senso che la sentenza impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Pretore per nuovo giudizio.

 

                                   2.   Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

 

                                   3.   Intimazione:

 

–;

–o.

                                         Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                           Il segretario

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

 

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è am­missi­bile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ri­correre è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.