
Incarto n. 11.2008.186	Lugano 12 settembre 2011/rs	In nome della Repubblica e Cantone del Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani e Celio

segretaria:

Rossi Tonelli, vicecancelliera

sedente per statuire nella causa R.126.2008 (protezione del figlio) della Divisione degli interni, Sezione degli enti locali, Autorità di vigilanza sulle tutele, che oppone

RI 1

(patrocinato da PA 1)

alla

CO 1

per quanto riguarda la custodia parentale su

CO 3 (2006),

(rappresentata dal curatore. PA 3),

figlia sua e di

CO 2

(patrocinata da PA 2);

esaminati gli atti,

posti i seguenti

punti di questione: 1. Se dev'essere accolto l'appello del 5 dicembre 2008 presentato da RI 1 contro la decisione emessa il 19 novembre 2008 dall'Autorità di vigilanza sulle tutele;

2. Se dev'essere accolto il contestuale ricorso contro il rifiuto dell'assistenza giudiziaria da parte della medesima Autorità;

3. Se dev'essere accolta la richiesta di assistenza giudiziaria contestuale ai rimedi giuridici;

4. Il giudizio sulle spese e le ripetibili.

Ritenuto

in fatto: A. Il 3 marzo 2006 CO 2 (1982), cittadina cubana, ha dato alla luce a __________ una figlia, LCO 3, che è stata riconosciuta il 6 luglio 2006 da RI 1 (1952). Il 28 settembre 2006 la Commissione tutoria regionale 5 ha approvato un contratto in cui in genitori hanno regolato il mantenimento e il diritto alle relazioni personali paterne. Il 20 settembre 2007 la Commissione tutoria regionale ha disposto il collocamento diurno di LCO 3 in un asilo nido di Lugano per almeno tre giorni la settimana.

B. Il 30 aprile 2008 RI 1 ha chiesto alla Commissione tutoria regionale di togliere ad CO 2 l'autorità parentale, conferendola a lui, e a titolo cautelare ha instato perché la figlia gli fosse affidata immediatamente. Con decisione emessa il 9 maggio 2008 senza contraddittorio la Commissione tutoria regionale ha privato provvisoriamente la madre della custodia parentale, affidando la figlia al padre, ha istituito in favore di LCO 3 una curatela di rappresentanza, designando l'PA 3 in qualità di curatore, ha incaricato il Servizio medico-psicologico di __________ di redigere una perizia sulle capacità dei genitori e ha invitato l'Ufficio delle famiglie e dei minorenni a stilare un rapporto sullo stato di LCO 3, come pure a preparare un aggiornamento sullo stato socio-ambientale del padre in funzione di un affidamento della figlia. Sentite le parti all'udienza del 17 luglio 2008, con decisione del 2 ottobre 2008 dichiarata immediatamente esecutiva la Commissione tutoria regionale ha ripristinato la custodia della madre sulla figlia, ha rinnovato il collocamento della bambina all'asilo nido di __________, specificando che entrambi genitori avrebbero provveduto alle cure della bambina quando non era all'asilo, ha confermato l'PA 3 in qualità di curatore e ha incaricato l'Ufficio delle famiglie e dei minorenni di trovare una famiglia cui affidare LCO 3.

C. Contro la decisione appena citata RI 1 ha presentato un ricorso del 23 ottobre 2008 all'Autorità di vigilanza sulle tutele per ottenere, previo conferimento dell'assistenza giudiziaria, che CO 2 fosse privata dell'autorità parentale e che la figlia fosse affidata a lui. Nelle loro osservazione 3, 4 e 6 novembre 2008 la Commissione tutoria regionale, CO 2 e l'PA 3 hanno proposto di respingere il ricorso. Statuendo con decisione del 19 novembre 2008, l'Autorità di vigilanza sulle tutele ha accolto parzialmente il ricorso, nel senso che ha annullato la decisione impugnata e ha rinviato gli atti alla Commissione tutoria regionale per nuova decisione dopo avere indetto un dibattimento finale. Essa non ha prelevato tasse né spese, ma la Commissione tutoria regionale è stata condannata invece a versare al ricorrente fr. 150.– per ripetibili, di modo che la richiesta di assistenza giudiziaria è stata dichiarata così senza oggetto.

D. RI 1 è insorto a questa Camera con un appello del 5 dicembre 2008 nel quale chiede di aumentare l'indennità per ripetibili a fr. 4386.– e di ammetterlo al beneficio dell'assistenza giudiziaria davanti all'Autorità di vigilanza sulle tutele. Analogo beneficio egli postula anche in questa sede. Invitati a formulare osservazioni, la Commissione tutoria regionale, CO 2 e l'PA 3 sono rimasti silenti.

Considerando

in diritto: I. Sull'appello in materia di ripetibili

1. La decisione impugnata è stata notificata a RI 1 il 20 novembre 2008. All'appello continua ad applicarsi pertanto “il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione” (art. 405 cpv. 1 CPC), ovvero la procedura ordinaria degli art. 307 segg. CPC ticinese, con le particolarità dell'art. 424a CPC ticinese. Introdotto nel termine di venti giorni, il 5 dicembre 2008, il memoriale dell'appellante è perciò tempestivo (art. 48 della legge sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele in vigore fino al 31 dicembre 2010, cui rinviava anche l'art. 39 LAC).

2. Secondo l'appellante l'Autorità di vigilanza sulle tutele ha abusato del suo potere di apprezzamento in materia di ripetibili, poiché un'indennità di fr. 150.– non retribuisce nemmeno 30 minuti d'attività forense ed è quindi palesemente inadeguata. Egli contesta inoltre che il suo ricorso riprendesse quanto già esposto nell'istanza del 30 aprile 2008, facendo valere che l'allegato conteneva anzi una puntuale contestazione delle risultanze peritali. Chiede di conseguenza che l'indennità sia calcolata in ragione dell'impegno profuso dal suo patrocinatore, di oltre 14 ore di lavoro, per un onorario di complessivi fr. 4386.–.

3. Il diritto federale non disciplina l'attribuzione di ripetibili nelle procedure di ricorso a norma dell'art. 420 cpv. 2 CC. In proposito fa stato dunque il diritto cantonale (art. 54 cpv. 3 tit. fin. CC; Geiser in: Basler Kommentar, 3ª edizione, n. 43 ad art. 420 CC). Ora, l'art. 30 della citata legge sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele si limita a prevedere che “l'autorità può condannare la parte soccombente al pagamento di un'indennità per ripetibili”. Il primo interrogativo da porsi è sapere a questo punto chi debba intendersi per “parte” soccombente. A tal fine la legge di procedura per le cause amministrative (LPAmm), cui l'art. 21 della legge sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele rinvia a titolo sussidiario, non è di aiuto.

a) La giurisprudenza sviluppatasi intorno all'art. 31 LPAmm ha posto il principio per cui autorità inferiori che risultino soccombere possono essere tenute alla rifusione di ripetibili a ricorrenti vittoriosi ove abbiano partecipato alla lite quali uniche antagoniste della parte che ha avuto successo. In simili eventualità esse vanno considerate alla stregua di controparti, anche se non sono tecnicamente tali (cfr. sull'art. 6 PA: Marantelli-Sonanini/Huber in: Waldmann/Weissenberger [curatori], VwVG, Praxiskommentar, Zurigo 2009, n. 56 ad art. 6). Per contro, qualora siffatte autorità abbiano partecipato alla lite unitamente a privati cittadini, risultando sconfitte insieme con questi ultimi, le ripetibili vanno addebitate di regola ai privati che si sono battuti senza successo al loro fianco (Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, pag. 161 con richiami; analogamente: Maillard in: VwVG, op. cit., n. 47, 48 e 49 ad art. 64).

b) Questa Camera ha già avuto modo di stabilire – nel segno di quanto precede – che, qualora risulti soccombere, una Commissione tutoria regionale può essere tenuta, in quanto organismo munito di autonomia amministrativa (art. 16 e 17 della legge sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele), a rifondere ripetibili a ricorrenti vittoriosi se ha partecipato alla lite quale unica antagonista della parte che ha avuto successo. Se invece essa ha partecipato alla lite unitamente a privati cittadini, risultando sconfitta insieme con questi ultimi, le ripetibili vanno addebitate di regola ai privati che si sono battuti senza successo al suo fianco (I CCA, sentenza inc. 11.2009.188 del 19 aprile 2011 destinata a pubblicazione; analogamente: sentenza inc. 11.2011.60 del 24 agosto 2011, consid. 4).

c) Nella fattispecie non solo la Commissione tutoria regionale, ma anche CO 2 ha proposto all'Autorità di vigilanza di respingere il ricorso di RI 1 (osservazioni del 4 novembre 2008). E l'Autorità di vigilanza ha accolto parzialmente il ricorso, annullando la decisione della Commissione tutoria regionale. Dandosi quindi un privato cittadino che si è battuto senza successo al fianco dell'autorità inferiore in sede di ricorso, le ripetibili in favore del ricorrente andavano addebitate ad CO 2 e non alla Commissione tutoria regionale. Quest'ultima non essendo insorta, non è il caso di intervenire. Sta il fatto che la Commissione tutoria regionale non può essere condannata rifondere a RI 1 un'indennità maggiore di quella fissata dall'Autorità di vigilanza. Ciò posto, l'appello manca di consistenza ed è destinato all'insuccesso.

II. Sul ricorso in materia di assistenza giudiziaria

4. Fino al 31 dicembre 2010 un richiedente poteva adire entro 15 giorni, contro il rifiuto totale o parziale dell'assistenza giudiziaria (art. 35 cpv. 4 vLag), “l'autorità di seconda istanza”, ovvero l'autorità gerarchicamente superiore (messaggio del Consiglio di Stato n. 5123, del 22 maggio 2001, commento all'art. 35 in fine). Tempestivo, il ricorso in esame è pertanto ricevibile.

5. L'Autorità di vigilanza ha dichiarato la richiesta di assistenza giudiziaria senza oggetto poiché RI 1 si è visto riconoscere un'indennità di fr. 150.– per ripetibili. L'appellante obietta che tale principio può trovare “una sua pur criticabile applicazione allorquando vengono assegnate ripetibili piene in ambiti in cui una parte è completamente soccombente”, ma non nel caso specifico, l'indennità riconosciuta retribuendo appena mezz'ora di lavoro. Egli chiede così di essere ammesso al beneficio del gratuito patrocinio, le relative condizioni essendo date, in particolare quella di far capo a un'assistenza legale.

6. Nella fattispecie si è detto che secondo l'art. 30 della citata legge sull'organizzazione e la procedura in materia di tutele e curatele “l'autorità può condannare la parte soccombente al pagamento di un'indennità per ripetibili”. E di principio l'assegnazione di adeguate ripetibili rende senza oggetto una richiesta di assistenza giudiziaria (DTF 131 II 80 consid. 4). Ove nondimeno l'incasso delle ripetibili appaia difficile o finanche impossibile, l'autorità deve concedere ugualmente il beneficio dell'assistenza giudiziaria (DTF 122 I 325 consid. 3c). Ciò vale anche nel caso in cui una parte parzialmente vittoriosa riceva un'indennità per ripetibili ridotte (DTF 124 V 309 consid. 6), se non altro per l'ammontare dell'onorario che rimane scoperto rispetto all'onorario pieno che il patrocinatore potrebbe esporre (sentenza del Tribunale federale I.1059/06 del 20 dicembre 2007 consid. 3.2, riassunta in: Anwaltsrevue/Revue de l'avocat 2008 pag. 177). Tali principi sono stati ripresi invariati nell'art. 122 cpv. 2 nCPC (Tappy in: Code de procédure civile commenté, Basilea 2011, n. 14 segg. ad art. 122; Huber in: Brunner/Gasser/Schwander [curatori], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, Zurigo/S. Gallo 2011, n. 13 segg. ad art. 122; Rüegg in: Basler Kommentar, ZPO, Basilea 2010, n. 4 segg. ad art. 122).

7. In concreto l'Autorità di vigilanza ha fissato un'indennità per ripetibili ridotte poiché il ricorso trovava accoglimento già solo per violazione del diritto di essere sentiti, ma non nel merito. Il criterio non manca di pertinenza, ma un'indennità di fr. 150.– rimane manifestamente inadeguata anche per la retribuzione delle sole prestazioni correlate alla violazione del diritto di esprimersi. Tenuto conto delle presumibili prestazioni stragiudiziali (colloqui con il cliente, conversazioni telefoniche e corrispondenza), delle spese (art. 6 cpv. 1 del regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili: RL 3.1.1.7.1) e dell'IVA, un importo del genere non retribuisce nemmeno mezz'ora di lavoro alla tariffa di fr. 280.– l'ora prevista dall'art. 12 del citato regolamento. Non poteva quindi rendere senza oggetto la richiesta di assistenza giudiziaria. Del resto, quand'anche l'Autorità di vigilanza sulle tutele avesse – correttamente – obbligato CO 2 a versare ripetibili (sopra, consid. 3c), le condizioni finanziarie di lei avrebbero reso l'incasso dell'indennità difficile, se non impossibile. E, come si è visto (consid. 6), in un caso del genere l'autorità non poteva semplicemente dichiarare la richiesta di assistenza giudiziaria priva d'oggetto.

8. Quanto alle condizioni per ottenere il beneficio dell'assistenza giudiziaria, l'indigenza del richiedente (art. 3 vLag) appariva verosimile. E il suo ricorso non era privo di possibilità di successo (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag), tant'è che è stato parzialmente accolto dall'Autorità di vigilanza sulle tutele. Né si poteva pretendere che l'interessato, privo di cognizioni giuridiche, procedesse in lite con atti propri (art. 14 cpv. 2 vLag) o rinunciasse ad appellare solo per i costi della procedura (art. 14 cpv. 1 lett. b vLag). La richiesta di assistenza giudiziaria inoltrata all'Autorità di vigilanza meritava dunque accoglimento e al proposito la decisione impugnata va riformata di conseguenza. In sede di tassazione andrà esaminata con attenzione, ad ogni modo, la nota del patrocinatore d'ufficio, giacché il beneficio dell'assistenza giudiziaria garantisce solo le prestazioni indispensabili a fini forensi (sentenza del Tribunale federale 5P.51/1994 del 10 maggio 1994, consid. 5a con rinvio a DTF 109 Ia 111 consid. 3b). Bisognerà valutare pertanto se per far valere la violazione del diritto di essere sentito in relazione alla mancata trasmissione della perizia sulla quale poi la Commissione tutoria regionale si è fondata giustificasse un memoriale di 17 pagine e, quindi, se il dispendio orario del patrocinatore d'ufficio risulti commisurato al tempo che un avvocato solerte e speditivo avrebbe impiegato per giungere – senza prolissità o ridondanze – allo stesso risultato. Simile apprezzamento non può essere anticipato in questa sede.

III. Sulle spese, le ripetibili e l'assistenza giudiziaria in appello

9. Gli oneri dell'appello seguirebbero il principio della soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC ticinese). Date le condizioni economiche verosimilmente difficili in cui versa l'appellante, tutto induce a ritenere però che nel caso specifico la riscossione di oneri si tradurrebbe in un mero costo aggiuntivo per l'ente pubblico. Tanto vale ragionevolmente, in simili frangenti, soprassedere a prelievi. Non si pone invece problema di ripetibili, nessuno avendo formulato osservazioni al ricorso. Quanto alla procedura per il conferimento dell'assistenza giudiziaria, essa è gratuita (salvo ipotesi di temerarietà, estranee alla fattispecie: art. 4 cpv. 2 vLag) e in concreto non v'è ragione di derogare a tale precetto. L'accoglimento del ricorso legittima invece la corresponsione di ripetibili da parte del Cantone Ticino, il litigio in materia di assistenza giudiziaria opponendo il ricorrente allo Stato (RtiD I-2009 pag. 599 n. 2c). L'indennità va commisurata nondimeno al limitato impegno richiesto al patrocinatore d'ufficio per la stesura del ricorso.

10. Relativamente alla richiesta di assistenza giudiziaria presentata da RI 1 per la procedura davanti a questa Camera, essa non può essere accolta, poiché all'appello mancava sin dall'inizio ogni possibilità di successo (art. 14 cpv. 1 lett. a Lag del 2002). Il conferimento di congrue ripetibili per il procedimento di ricorso contro il diniego dell'assistenza giudiziaria per opera dell'Autorità di vigilanza rende priva d'interesse, invece, la analoga richiesta contenuta nel ricorso.

IV. Sui rimedi giuridici a livello federale

11. Circa i rimedi esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso di fr. 30 000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF per un eventuale ricorso in materia civile non è raggiunto dall'appello, che verteva sul solo ammontare delle ripetibili. Quanto all'impugnabilità della decisione in materia di assistenza giudiziaria per la procedura di appello, trattandosi di una decisione incidentale essa segue la via giudiziaria dell'azione principale (sentenza del Tribunale federale 5A_108/2007 dell'11 maggio 2007, consid. 1.2).

12. In merito alla decisione sul conferimento dell'assistenza giudiziaria davanti all'Autorità di vigilanza sulle tutele, solo il Cantone potrebbe avere interesse a ricorrere. Il diritto ticinese tuttavia precludeva allo Stato ogni mezzo d'impugnazione in materia di assistenza giudiziaria. CO 2 non sono parti in causa e non sono toccate nei loro interessi giuridicamente protetti, di modo che non sono legittimate neanch'esse a ricorrere (RtiD I-2009 pag. 599 n. 2c). Ne segue che il giudizio sul conferimento dell'assistenza giudiziaria davanti all'Autorità di vigilanza non può essere impugnato davanti al Tribunale federale.

Per questi motivi,

pronuncia: 1. L'appello è respinto e la decisione impugnata è confermata.

2. Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili.

3. Il ricorso in materia di assistenza giudiziaria è accolto e il dispositivo n. 2 seconda frase della decisione impugnata è così riformato:

Nella misura in cui la richiesta non è divenuta senza oggetto, RI 1 è ammesso al beneficio dell'assistenza giudiziaria con il gratuito patrocinio dell'avv. PA 1.

4. Non si riscuotono tasse o spese per tale ricorso. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà a RI 1 fr. 500.– per ripetibili.

5. La richiesta di assistenza giudiziaria contenuta nel ricorso è dichiarata priva d'interesse.

6. Intimazione a:

;;;.

Comunicazione alla Divisione degli interni, Sezione degli enti locali, Autorità di vigilanza sulle tutele.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La segretaria

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.