
Incarto n. 11.2011.186	Lugano, 22 dicembre 2011/rs	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani e Celio

vicecancelliera:

Billia

sedente per statuire nella causa CA.2011.199 (divorzio: provvedimenti cautelari) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6, promossa con istanza del 21 luglio 2011 da

AO 1

(ora patrocinata dall'avv. PA 1 )

contro

AP 1 ora in

(patrocinato dall’avv. PA 2 ),

giudicando sull’appello del 7 dicembre 2011 presentato dal convenuto contro il decreto cautelare emesso dal Pretore il 30 novembre 2011;

Ritenuto

in fatto: A. Con sentenza del 23 settembre 2010 il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, ha pronunciato il divorzio tra AP 1 (1965) e AO 1 (1963), omologando una convenzione in cui i coniugi dichiaravano di voler conservare l'autorità parentale in comune sulla figlia A__________ (nata il 3 gennaio 1995), la quale sarebbe stata presa in custodia dalla moglie, e sul figlio B__________ (nato l'8 marzo 1998), il quale sarebbe stato preso in custodia dal marito. Nella convenzione AP 1 si è impegnato inoltre a versare alla moglie, fino al 16° compleanno di B__________, un contributo di mantenimento pari alla differenza tra fr. 2500.– mensili e il reddito proprio che la moglie avrebbe conseguito. Tale sentenza è stata impugnata il 14 ottobre 2010 da AP 1, il quale ha fatto valere che dopo il divorzio, l'8 ottobre 2010, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5, lo ha dichiarato in fallimento (fallimento confermato il 23 novembre 2010 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d'appello a valere dal 26 novembre 2010: inc. 14.2010.93), onde la necessità di annullare – a suo avviso – la decisione impugnata e di rinviare gli atti al Pretore per nuovo giudizio previa ulteriore istruttoria. Quella causa è tuttora pendente (inc. 11.2010.118).

B. Il 21 luglio 2011 AO 1 si è rivolta al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, con un'istanza cautelare (art. 276 cpv. 3 CPC) per ottenere che in pendenza di appello la figlia A__________ fosse affidata a lei e il figlio B__________ al marito, che l'autorità parentale fosse esercitata in comune, che le relazioni con i figli fossero disciplinate in conformità a un accordo interno, che AP 1 fosse tenuto a versarle dal 1° luglio 2011 un contributo alimentare per la figlia di fr. 1700.– mensili, un contributo alimentare per B__________ di fr. 600.– mensili e un contributo alimentare per lei medesima di fr. 2500.– mensili fino al 16° compleanno di B__________ (dedotto l'eventuale reddito proprio), come pure che alla ditta __________, alle cui dipendenze il marito era passato dopo il fallimento, fosse ordinato di trattenere una cifra imprecisata da versare direttamente a lei come contributo alimentare. Statuendo il 26 luglio 2011 senza contraddittorio, il Pretore ha affidato la figlia alla madre e il figlio al padre, ha disciplinato i diritti di visita in conformità a un accordo stipulato dai coniugi il 23 novembre 2009, ha condannato AP 1 a versare un contributo alimentare di fr. 1700.– per A__________ (assegni familiari non compresi), uno di fr. 600.– per B__________ (assegni familiari non compresi) e uno di fr. 2500.– mensili per la moglie, citando le parti al contraddittorio del 10 agosto 2011.

C. Il 3 agosto 2011 AP 1 si è rivolto egli medesimo al Pretore perché la moglie fosse tenuta a corrispondergli una provvigione ad litem di fr. 6000.–, subordinatamente perché gli fosse conferito il gratuito patrocinio. Il Pretore ha convocato le parti per la discussione all'udienza del 10 agosto 2011, già fissata per il contraddittorio sull'istanza cautelare. E il contraddittorio, iniziato quel giorno, è continuato il 15 novembre successivo, quando i coniugi hanno formalizzato le loro richieste di giudizio (AP 1 ha proposto di respingere l'istanza cautelare) e offerto mezzi di prova che il Pretore ha parzialmente ammesso. L'istruttoria cautelare è in corso. AO 1 ha poi scritto il 28 novembre 2011 al Pretore, sollecitando una diffida ai debitori del convenuto (sotto comminatoria dell'art. 292 CP) per quanto riguarda il contributo alimentare di fr. 2500.– mensili stabilito in suo favore nel decreto supercautelare del 26 luglio 2011. Con ulteriore decreto supercautelare (esplicitamente designato come tale) del 30 novembre 2011 il Pretore ha accolto la richiesta e ordinato alla __________, __________, di trattenere “dallo stipendio o da ogni altra indennità di pertinenza di AP 1” la somma di fr. 2500.– mensili, riversandola direttamente a AO 1.

D. Contro il decreto appena citato AP 1 è insorto il 7 dicembre 2011 a questa Camera per ottenere che, conferitogli il beneficio del gratuito patrocinio e provvisto l'appello di effetto sospensivo, il decreto in questione sia annullato. Il memoriale non è stato notificato per osservazioni.

Considerando

in diritto: 1. L'art. 276 cpv. 3 CPC prevede – analogamente a quanto disponeva l'art. 137 cpv. 2 seconda frase vCC – che il giudice può ordinare provvedimenti cautelari anche dopo lo scioglimento del matrimonio ove il processo relativo alle conseguenze del divorzio non sia ancora terminato. Tale è il caso in esame, AP 1 avendo impugnato la sentenza di divorzio davanti a questa Camera con un appello che è tuttora pendente (sopra, lett. A). Ciò posto, il problema è di sapere anzitutto se il decreto del 30 novembre 2011 sia “cautelare” (come sostiene il convenuto), onde la relativa appellabilità a norma dell'art. 308 cpv. 1 lett. b CPC, il valore litigioso raggiungendo senz'altro la soglia di fr. 10 000.– (art. 308 cpv. 2 CPC), oppure “supercautelare” (come ha indicato espressamente il Pretore), e di conseguenza non sia suscettibile di rimedi giuridici (sentenza del Tribunale federale 4A_577/2011 del 4 ottobre 2011 destinata a pubblicazione, consid. 1.3 con richiami di dottrina).

2. Un decreto cautelare si distingue da uno “supercautelare” (o ”superprovvisionale”) per il fatto che l'istanza cautelare dalla quale trae origine è passata al vaglio del contraddittorio, mentre nel caso di un decreto “supercautelare” (o ”superprovvisionale”) il giudice statuisce immediatamente, senza sentire la controparte (art. 265 cpv. 1 CPC). In questo secondo caso però il giudice, dopo avere emanato il decreto “supercautelare” (o ”superprovvisionale”), convoca le parti a un'udienza “che deve aver luogo quanto prima” oppure assegna alla controparte un termine per presentare osservazioni scritte (art. 265 cpv. 2 prima frase CPC). Sentita la controparte, egli pronuncia poi senza indugio sull'istanza (art. 265 cpv. 2 seconda frase CPC), confermando, riformando o annullando il decreto “supercautelare” (o ”superprovvisionale”). Tale decisione ulteriore è un normale decreto cautelare regolarmente impugnabile a mente dell'art. 308 cpv. 1 lett. b CPC, sempre che il valore litigioso raggiunga la soglia di fr. 10 000.– (art. 308 cpv. 2 CPC).

3. A parere dell'appellante il decreto del 30 novembre 2011 che nella fattispecie il Pretore definisce “supercautelare” è in realtà un decreto “cautelare”, perché è stato preceduto dal contraddittorio del 15 novembre 2011 nel corso del quale i coniugi hanno formalizzato le loro richieste di giudizio (AP 1 ha proposto di respingere l'istanza cautelare, compresa la diffida ai debitori), offrendo mezzi di prova che il Pretore ha parzialmente ammesso e di cui è in corso l'assunzione. Il problema è di sapere, nelle circostanze descritte, se un decreto cautelare emesso nelle more istruttorie, ovvero durante l'assunzione delle prove, sia appellabile in virtù dell'art. 308 cpv. 1 lett. b CPC.

4. Sotto l'egida della cessata procedura cantonale la giurisprudenza ticinese ha sempre equiparato i decreti cautelari emessi nelle more istruttorie a decreti “supercautelari”, valendo come contraddittorio solo la discussione finale, tenuta dopo l'istruttoria o dopo che il giudice aveva rifiutato le prove offerte (Rep. 1983 pag. 280 consid. 1 con rimandi). Tale nozione di “contraddittorio” è sempre rimasta costante (riferimenti in: Cocchi/Trezzini, CPC ticinese massimato e commentato, Lugano 2000, n. 1 ad art. 382). I decreti cautelari adottati dal giudice prima della discussione finale, foss'anche dopo una qualsivoglia udienza destinata all'assunzione di prove (“nelle more istruttorie”), non erano impugnabili “per l'ovvia considerazione” che, in caso contrario, da ogni supercautelare nelle more istruttorie sarebbe sorto un procedimento cautelare ad hoc, ciò che sarebbe stato insensato, la pronuncia inserendosi nel solco dell'istanza cautelare iniziale (Cocchi/ Trezzini, op. cit., pag. 846 nota 907). La controparte poteva sì sollecitare una discussione per ottenere la riforma o l'annullamento del decreto cautelare emesso nelle more istruttorie, ma su tale domanda il giudice statuiva una volta ancora con un decreto emesso nelle more istruttorie, ossia non impugnabile (Cocchi/ Trezzini, loc. cit.).

5. Nel nuovo diritto di procedura la situazione è rimasta sostanzialmente invariata, per lo meno nelle cause di divorzio. A un'istanza di provvedimenti cautelari il giudice fa seguire invero un'udienza, salvo che i fatti siano chiari o non controversi in base agli atti scritti delle parti (art. 273 cpv. 1 CPC, cui rinvia per analogia all'art. 276 cpv. 1 seconda frase CPC). E l'udienza deve consentire alle parti di esprimersi appieno, come l'udienza che il giudice indice quando adotta provvedimenti superprovvisionali, la quale deve permettergli di pronunciare “senza indugio” sull'istanza cautelare (art. 265 cpv. 2 CPC). Ora, pronunciare senza indugio sull'istanza cautelare significa statuire “definitivamente” (per quanto definitiva possa essere una decisione cautelare), precisando se il decreto supercautelare va confermato, riformato o annullato (Huber in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zurigo/Basilea/Ginevra 2010, n. 18 ad art. 265). Se le parti non hanno ancora avuto modo – come in concreto – di determinarsi sulle risultanze istruttorie, il giudice non può fondarsi su queste ultime ai fini della decisione e non può statuire “definitivamente” sull'istanza cautelare. Ne segue che un decreto cautelare emesso nelle more istruttorie non può considerarsi appellabile a norma dell'art. 308 cpv. 1 lett. b CPC.

6. Si aggiunga che l'appellabilità di decreti cautelari emessi nelle more istruttorie apparirebbe di dubbia compatibilità con il diritto federale anche per il fatto che un procedimento cautelare dev'essere definito “senza indugio” (come ricorda in materia superprovvisionale l'art. 265 cpv. 2 seconda frase CPC). Certo, la sua durata può risultare proporzionale ai mezzi di prova ammessi dal giudice, per tacere di eventuali altre richieste avanzate dalle parti nelle more istruttorie, ma ciò non è un motivo per procrastinare la causa. Le parti vanno rimesse alle loro responsabilità processuali. Devono essere consapevoli che, fino al momento in cui non è in grado di emanare una decisione di verosimiglianza (al proposito si applicano per analogia le disposizioni sulle misure a tutela dell'unione coniugale: FF 2006 pag. 6730 n. 5.20.1), il giudice non è in grado nemmeno di emanare una decisione impugnabile. Il giudice, a suo turno, deve limitare l'istruttoria al necessario, la trattazione di un procedimento cautelare dovendo rispettare tempi stretti. Quanto alla discussione dei decreti cautelari emanati nelle more istruttorie, essa può senz'altro avvenire davanti al giudice di primo grado (che già conosce gli atti), nel segno di una ragionevole economia processuale. L'autorità di ricorso statuirà una tantum, quando il giudice sarà stato in grado di emanare un provvedimento cautelare “definitivo”.

7. Se ne conclude che nel caso specifico la decisione impugnata del 30 novembre 2011 va equiparata a un decreto “supercautelare” (o ”superprovvisionale”), non suscettivo di rimedi giuridici. L'appello va di conseguenza dichiarato irricevibile. L'emanazione del giudizio odierno rende senza oggetto inoltre la richiesta di effetto sospensivo contenuta nel memoriale.

8. Le spese giudiziarie seguono la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC), ma nella loro commisurazione si tiene conto del fatto che la decisione odierna si esaurisce in una dichiarazione di non entrata in materia (art. 21 LTG). Non si pone invece problema di ripetibili, l'appello non essendo stato notificato alla controparte per osservazioni. Relativamente al gratuito patrocinio sollecitato dall'appellante, il beneficio non può entrare in considerazione già per la circostanza che, versasse pure AP 1 in condizioni economiche difficili, fin dall'inizio l'appello appariva sprovvisto di esito favorevole (art. 117 lett. b CPC), tanto da non avere formato oggetto di intimazione.

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è irricevibile.

2. Le spese processuali di fr. 500.– sono poste a carico dell'appellante.

3. La richiesta di gratuito patrocinio è respinta.

4. Intimazione:

– ;

– .

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro il termine stabilito dall'art. 100 cpv. 1 e 2 LTF (art. 72 segg. LTF). Nelle cause di carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile solo se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale importo, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.