
Incarto n. 11.2013.60	Lugano 29 febbraio 2016/jh	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani e Grisanti

vicecancelliere:

Fasola

sedente per statuire nella causa OA.2009.726 (responsabilità dell'esecutore testamentario) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4, promossa con petizione del
19 novembre 2009 da

AO 1 e AO 2,

(patrocinati dall'avv. PA 2)

contro

AP 1

(patrocinata dall'avv. PA 1),

giudicando sull'appello del 1° luglio 2013 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa dal Pretore il 29 maggio 2013;

Ritenuto

in fatto: A. H__________ (1922), domiciliata a __________, è deceduta a __________ il 21 agosto 2003. Coniugata in regime di separazione dei beni con F__________ (1915), essa non ha lasciato discendenti. Alla sua morte sono stati rinvenuti un testamento olografo del 18 settembre 1998 con tre codicilli del 16 di-cembre 1998, un testamento del 14 giugno 2002 e un testamento del 25 agosto 2002, che sono stati pubblicati il 12 settembre 2003 dalla notaia AP 1 (rogito n. 1599). In tali disposizioni H__________ ha ridotto il marito alla porzione legittima (un mezzo della successione) e ha nominato suoi “eredi” R__________ per un appartamento a __________, in via __________ (proprietà per piani n. 598 e 629 della particella n. 483), con obbligo di costituire un diritto d'abitazione in favore dei suoi genitori, come pure i tre figli del defunto cugino A__________ in ragione di un terzo ciascuno (Ma__________, M__________ e An__________) per una “casa di __________” (particelle n. 1119, 1337 e 1339 RFD di __________), con obbligo di costituire un diritto d'abitazione in favore della loro madre C__________. Essa ha stabilito inoltre che quanto sarebbe rimasto dopo avere tacitato il marito e pagato le imposte di successione a carico delle persone o degli enti beneficiati sarebbe stato destinato come legato all'associazione __________ di __________. Infine essa ha designato AP 1 sua esecutrice testamentaria (inc. PT.2003.173, inserti B e D).

B. Su istanza dell'esecutrice testamentaria, il Pretore supplente del Distretto di Lugano, sezione 4, ha rilasciato il 15 novembre 2004 un certificato ereditario in cui figura che unici eredi di H__________ sono il marito F__________, i cugini di secondo grado (Ma__________, M__________ e An__________) e R__________ (inc. CN.2004.923). F__________ è deceduto a __________ il 23 settembre 2005, lasciando quali unici eredi i figli AO 2 e AO 1, nati da un precedente matrimonio (inc. CN.2005.998).

C. Il 24 aprile 2006 AO 1 e AO 2 si sono rivolti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4, perché ordinasse come autorità di vigilanza sull'esecutore testamentario all'avv. AP 1 di allestire l'inventario della successione e i “conteggi di attribuzioni alle singole parti e coeredi”, come pure “di procedere alla divisione conformemente alle disposizioni della testatrice o a tenor di legge”, presentando un rendiconto della sua attività (inc. DI.2006.566). Con osservazioni del 17 maggio 2006 l'esecutrice testamentaria si è opposta all'istanza, rilevando che le richieste erano “già state evase ad eccezione della nota per imposte”. A una successiva udienza del 24 agosto 2006 essa si è impegnata nondimeno a redigere un nuovo conteggio e a emettere una “nota corretta relativa alla sua attività di esecutrice testamentaria”.

D. L'avv. AP 1 ha poi eseguito i trapassi di proprietà fondiaria secondo la volontà della de cuius e ha ultimato il 4 giugno 2007 la liquidazione dell'eredità, versando complessivi fr. 760 000.– complessivi alla __________ e fr. 1 255 933.55 agli “eredi F__________”. Accertato che tra la morte della disponente e la liquidazione dell'eredità era lievitato il valore di determinati titoli depositati su un conto __________ alla banca __________ di __________, come pure di altri titoli rinvenuti in una cassetta di sicurezza presso la __________ e depositati alla banca __________ di __________ (ciò di cui avrebbe beneficiato la sola __________), AO 1 e AO 2 hanno rivendicato una partecipazione al plusvalore per la porzione legittima del padre. Il 14 luglio 2009 l'esecutrice testamentaria ha allestito così un nuovo conteggio attestante un saldo a favore degli “eredi F__________” di fr. 98 342.01. AO 1 e AO 2 hanno preteso tuttavia fr. 116 879.20. L'11 settembre 2009 l'avv. AP 1 ha comunicato al Pretore che l'importo in questione era stato “erroneamente versato (…) alla __________, mentre spettava agli eredi di F__________”, precisando di avere notificato il caso alla propria assicurazione contro la responsabilità civile. A un'ulteriore udienza davanti al Pretore, il 29 ottobre 2009, essa ha poi rinunciato alla carica di esecutrice testamentaria e il 15 marzo 2010 ha presentato un rendiconto finale in cui escludeva ogni pretesa aggiuntiva di AO 1 e AO 2, affermando che la plusvalenza litigiosa spettava alla sola associazione.

E. Nel frattempo, con petizione del 19 novembre 2009 AO 1 e AO 2 hanno convenuto AP 1 davanti al medesimo Pretore, chiedendo il pagamento di fr. 116 879.20 con interessi del 5% dal 29 agosto 2009 in risarcimento del danno subìto per l'erronea liquidazione della porzione legittima del padre, calcolata il giorno della morte di H__________ senza tenere conto di successivi aumenti di valore. Il 30 novembre 2009 la convenuta ha denunciato la lite alla __________, che il 9 dicembre 2009 ha dichiarato di non intervenire. Nella sua risposta del 21 aprile 2010 l'avvocata AP 1 ha poi proposto di respingere la petizione e di inserire nei passivi della successione altri fr. 22 000.– per sue prestazioni. Gli attori hanno replicato il 28 maggio 2010, formulando una pretesa aggiuntiva di fr. 16 407.50 per spese legali da loro sostenute. Con duplica del 9 luglio 2010 la convenuta ha ribadito la propria posizione, opponendo in compensazione la somma di
fr. 73 164.95 per l'uso che F__________ aveva continuato a fare dell'abitazione a __________.

F. L'udienza preliminare si è tenuta il 29 settembre 2010 e l'istruttoria è terminata il 19 settembre 2011. Al dibattimento finale le parti hanno rinunciato, limitandosi a conclusioni scritte del 25 e 26 ottobre 2011 in cui hanno ribadito i rispettivi punti di vista. Statuendo con sentenza del 29 maggio 2013, il Pretore ha parzialmente accolto la petizione, nel senso che ha condannato l'avv. AP 1 a versare agli attori l'importo di fr. 106 879.50 con interessi al 5% dal 19 novembre 2009. La tassa di giustizia e le spese, di complessivi fr. 2750.–, sono state poste per un quinto a carico degli attori e per il resto a carico della convenuta, tenuta a rifondere agli attori fr. 6000.– complessivi per ripetibili ridotte.

G. Contro la citata sentenza l'avv. AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 1° luglio 2013 per ottenere che la petizione sia respinta e il giudizio impugnato riformato di conseguenza. Nelle loro osservazioni del 12 settembre 2013 AO 1 e AO 2 propongono di respingere l'appello.

Considerando

in diritto: 1. Alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione (art. 405 cpv. 1 CPC). Le sentenze intimate dai Pretori dopo il 31 dicembre 2010 con la procedura ordinaria degli art. 165 segg. CPC ticinese sono dunque impugnabili con appello entro 30 giorni dalla notificazione (art. 311 cpv. 1 CPC), sempre che, ove si tratti di controversie patrimoniali, il valore litigioso raggiungesse almeno fr. 10 000.– “secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). Nella fattispecie tale requisito è manifestamente dato, il Pretore avendo fissato il valore litigioso in fr. 133 286.70 (fr. 116 879.20 più fr. 16 407.50), cifra che non è messa in discussione. Quanto alla tempestività del ricorso, la decisione impugnata è pervenuta al patrocinatore della convenuta il 3 giugno 2013. Presentato il 1° luglio 2013, l'appello in esame è pertanto tempestivo.

2. Nella sentenza impugnata il Pretore non ha ritenuto necessario approfondire se Ma__________, M__________, An__________ e R__________ fossero davvero “eredi” e la

__________ legataria. Egli ha ricordato che la responsabilità di un esecutore testamentario è disciplinata per analogia dalle norme sul contratto di mandato (art. 398 segg. CO). Relativamente al computo delle quote in caso di riduzione di un erede alla porzione legittima, il primo giudice ha ricordato che la lesione di una porzione legittima, e quindi la riducibilità di una disposizione di ultima volontà, va calcolata secondo il valore dell'asse successorio alla morte del disponente (art. 474 cpv. 1 CC), anche se ciò non esclude che si tenga conto delle modificazioni intervenute fino al giorno della divisione effettiva (DTF 80 II 200). Il Pretore ha ricordato inoltre che quando un testatore disponga della successione mediante la formazione di lotti, come nel caso in cui attribuisca a un erede la mera porzione legittima, gli eredi partecipano alla modifica del valore dei beni ereditari intervenuta fra la morte del disponente e la divisione effettiva in proporzione alla loro quota (DTF 103 II 88, condivisa dalla dottrina maggioritaria).

Ciò premesso, accertata la legittimazione degli attori e la tempestività dell'azione, il Pretore ha ritenuto che, riducendo il marito alla porzione legittima, la testatrice abbia disposto dell'eredità mediante la formazione di lotti. Se non che, nel corrispondere ad AO 1 e AO 2 la porzione legittima del padre in base al valore della successione alla morte della testatrice, l'esecutrice testamentaria si è scostata dalla giurisprudenza pubblicata, che avrebbe dovuto conoscere (DTF 134 III 534). In tal modo – ha continuato il primo giudice – essa è venuta meno alla diligenza che le incombeva, a maggior ragione per la sua posizione professionale. Quanto al danno, il Pretore l'ha accertato in

fr. 106 879.50, pari alla differenza tra la porzione legittima spettante a F__________ (fr. 1 362 813.05), compresa la partecipazione al plusvalore maturato sui titoli depositati sul noto conto __________ (fr. 72 612.82) e presso la banca __________ (fr. 128 663.–), e la somma nel frattempo ricevuta dagli attori (fr. 1 255 933.55). Appurato poi il nesso di causalità tra il danno e la violazione dell'obbligo di diligenza, egli non ha ravvisato elementi a discolpa della convenuta, onde l'accoglimento della petizione nei limiti descritti.

3. L'avv. AP 1 contesta di avere mancato a un obbligo di diligenza quando ha attribuito alla __________ il plusvalore maturato dai citati titoli fra l'apertura dell'eredità e la divisione, ovvero calcolando la porzione legittima e la quota disponibile del compendio successorio alla morte della de cuius. Afferma che la giurisprudenza menzionata dal Pretore non riguarda la fattispecie, giacché la testatrice non ha solo ridotto il marito alla porzione legittima, ma ha disposto anche di beni specifici, sicché eventuali aumenti di valore maturati da questi ultimi vanno a profitto dei legatari e non degli eredi. Essa si duole altresì che il Pretore si sia riferito a una presunta dottrina maggioritaria, salvo citare un unico autore (Bumann, Wertveränderungen des Nachlassvermögens zwischen Todestag und Teilungstag, in: successio 2012, pag. 310 segg.) e senza spiegare perché l'opinione di lui prevarrebbe sulle altre. In condizioni del genere – soggiunge – la sentenza impugnata andrebbe annullata già per carenza di motivazione. Comunque sia, l'appellante invoca vari autori a conforto del proprio operato, allegando che l'aumento di valore dei beni legati alla __________ intervenuto fra l'apertura della successione e la divisione effettiva andava a beneficio di quest'ultima. Per di più – essa epiloga – la sentenza pubblicata in DTF 103 II 88 non si attaglia al caso specifico. Nulla potendo di conseguenza esserle rimproverato, essa chiede che la petizione sia respinta.

4. Il Pretore ha ricordato con pertinenza che, tranne disposizione contraria del testatore, un esecutore testamentario ha gli stessi diritti e doveri di un amministratore della successione. Deve quindi far rispettare la volontà del defunto amministrando la successione, pagandone i debiti, soddisfacendo i legati e procedendo alla divisione in conformità alle disposizioni del testatore stesso o secondo la legge (art. 518 cpv. 1 e 2 CC). Il primo giudice ha ricordato a ragione inoltre che la responsabilità di un esecutore testamentario è retta per analogia dalle norme sul mandato (art. 394 segg. CO) e, sussidiariamente, dagli art. 97 segg. CO (DTF 101 II 53 consid. 2). Per tutti gli atti compiuti nell'adempimento delle sue funzioni l'esecutore testamentario è personalmente responsabile così verso gli eredi della fedele e diligente esecuzione degli affari affidatigli (art. 398 cpv. 2 CO), come pure degli eventuali pregiudizi loro cagionati. Spetta agli eredi che si reputano danneggiati dimostrare che l'esecutore testamentario ha mancato ai propri doveri, comprovando l'esistenza di un danno e di un nesso causale, mentre spetta all'esecutore testamentario comprovare un'assenza di colpa (DTF 101 II 53 consid. 2; analogamente: sentenze del Tribunale federale 5A_522, 569 e 573/2014 del 16 dicembre 2015 consid. 4.1 e 5C.277/2000 del 22 giugno 2001 consid. 4a).

5. Litigiosa è nella fattispecie la negligenza imputata alla convenuta. Trattandosi in concreto di una mandataria professionale che esercitava le proprie funzioni dietro compenso, incombeva alla medesima un obbligo di diligenza accresciuto (DTF 117 II 566 consid. 2a; sentenza del Tribunale federale 5A_522, 569 e 573/2014 appena citata, consid. 4.6). Ora, fra i doveri di un esecutore testamentario rientra quello di dividere correttamente

l'eredità. Ove stimi erroneamente il valore di un attivo o un passivo della successione, consegni un legato non ancora esigibile, dimentichi di integrare un bene nel progetto di divisione oppure proceda d'ufficio alla spartizione ereditaria sulla base di una sua decisione senza il consenso degli eredi o senza autorizzazione giudiziaria, egli viene meno ai propri doveri di diligenza e di fedeltà (Guillaume, La responsabilité de l'exécuteur testamentaire in: Bohnet [curatore], Quelques actions en responsabilité, Neuchâtel 2008, pag. 21 seg.).

6. L'appellante sostiene anzitutto che la giurisprudenza evocata dal Pretore per fondare la sua responsabilità (DTF 103 II 88, 80 II 200) non si addice al caso in esame, poiché regola soltanto la partecipazione alle modifiche di valore dei beni della successione in caso di divisione tra eredi, ma non di liquidazione fra un erede e uno o più legatari. E in concreto – essa adduce – la de cuius ha ridotto il marito alla porzione legittima, disponendo per il resto di beni specifici, come l'appartamento di __________, gli immobili di __________ e la rimanenza netta.

a) Le sentenze cui si richiama il Pretore nella decisione impugnata precisano unicamente che gli eredi partecipano alle modifiche di valore relative ai beni della successione intervenute fra la morte del disponente e la liquidazione dell'eredità ove il disponente medesimo abbia prescritto la divisione mediante la formazione di lotti, come quando riduce un erede alla porzione legittima. In tale ipotesi non occorre calcolare ulteriormente la quota disponibile. La porzione legittima consistendo in una quota della successione, le modifiche di valore del compendio successorio che intervengono fra la morte del disponente e la divisione effettiva si riflettono da sé anche

sul valore della porzione legittima (DTF 103 II 95 consid. 4; D. Staehelin in: Basler Kommentar, ZGB II, 5ª edizione, n. 15 ad art. 474 con rinvii). L'art. 474 cpv. 1 CC, secondo cui la porzione disponibile si determina secondo lo stato del patrimonio al momento della morte del disponente, si limita in tal caso a definire l'eventuale riducibilità della disposizione (Schiller, Nochmals: Wertveränderungen des Nachlasses zwischen Todestag und Teilung in: successio 2014, pag. 86).

b) Diversa è la situazione qualora le modifiche di valore riguardino un bene determinato, cioè un legato (art. 484 cpv. 2 CC). In circostanze del genere quel bene va consegnato al legatario con le sue deteriorazioni e con i suoi accrescimenti, libero o gravato, nello stato e nelle condizioni in cui si trova all'apertura della successione (art. 485 cpv. 1 CC). La quota disponibile si determina così secondo il valore dell'intera eredità e del bene legato alla morte del disponente, mentre successive modifiche di valore del bene legato vanno – per principio – a vantaggio o svantaggio del solo legatario (Staehelin, op. cit., n. 16 ad art. 474 CC; Eigenmann in: Commentaire du droit des successions, Berna 2012, n. 17 ad art. 474 CC; Schiller, op. cit., pag. 86; Hubert-Froidevaux, L'attribution d'un bien à cause de mort, en particulier à une valeur déterminée, Losanna 2009, pag. 47; Paul Piotet, Attribution à un héritier d'un bien pour moins que sa valeur vénale, plus-value et réduction in: JdT 1978 I 48).

c) Nella fattispecie è indubbio che l'assegnazione alla __________ della rimanenza attiva disposta dalla testatrice una volta tacitato il marito e pagate le imposte configuri un legato. Sotto questo profilo poco importa che Ma__________, M____________________, An__________ e R__________ siano eredi o legatari (v. DTF 89 II 281 consid. 4). Sta di fatto che – come fanno notare gli attori – il legato in questione non aveva per oggetto un bene o una somma individuati, bensì una quota (la rimanenza) che dipendeva da un'altra quota (la porzione legittima). Il plusvalore intervenuto dopo l'apertura della successione interessava una generica “rimanenza” e non beni determinati per testamento. Tant'è che quei titoli sono stati consegnati agli “eredi F__________” il 25 ottobre 2005 al loro valore aggiornato, ma in acconto della quota calcolata al momento dell'apertura della successione (quelli depositati presso la banca __________; doc. 7, pag. 4 seg.) o per il valore al quale sono stati venduti nell'autunno del 2006 (quelli depositati sul conto __________: doc. C1 e doc. 7, pag. 4). In mancanza tuttavia di una chiara volontà della testatrice da cui si potesse dedurre l'intenzione di escludere l'erede da un eventuale aumento di valore della successione, alle modifiche di valore intervenute su quei titoli fino alla divisione effettiva dovevano partecipare sia il marito (per la porzione legittima di un mezzo: art. 471 n. 3 CC) sia la legataria per la rimanenza.

d) Contrariamente all'opinione dell'appellante, nella fattispecie l'assegnazione del legato alla __________ non ha reso inapplicabili i principi esposti in DTF 103 II 88. Anzi, quel precedente continua ad applicarsi proprio perché H__________ non ha lasciato all'associazione determinati beni, bensì una “rimanenza”, di modo che l'aumento di valore dei titoli è andato a beneficio dell'intera successione, compresa la porzione legittima del marito, e non della sola “rimanenza”. Ne segue che, corrispondendo a F__________ (rispettivamente ai di lui eredi) la porzione legittima in base al valore della successione al momento dell'apertura e una “rimanenza” comprensiva dell'intero aumento di valore della successione alla __________, la convenuta ha disatteso i suoi doveri di esecutrice testamentaria. A ragione del resto essa aveva riconosciuto in un primo tempo l'errore e aveva annunciato il caso alla propria assicurazione contro la responsabilità civile (doc. F, I, K e O). Che poi l'errore sarebbe stato indotto dagli attori è una tesi non più reiterata dall'appellante (sentenza impugnata, pag. 9).

7. Infine l'appellante censura una carente motivazione della decisione impugnata, lamentando che il Pretore abbia definito maggioritaria – come detto – una corrente di pensiero rappresentata da un solo autore (Bumann, loc. cit.), senza spiegare perché

l'orientamento di quest'ultimo prevarrebbe sul contrario indirizzo di Schiller (Wertveränderungen im Nachlass, tesi, Zurigo 1972). La doglianza cade nel vuoto, ove appena si consideri che a livello forense la giurisprudenza del Tribunale federale fa passare in secondo piano eventuali pareri contrari della dottrina. La convenuta trascura poi che il primo giudice ha citato anche altri autori (sentenza impugnata, pag. 6 seg.) e che il riferimento a Bumann riguarda in primo luogo il passaggio (a pag. 310) in cui questi rileva l'adesione di una parte ragguardevole degli autori alla prassi del Tribunale federale. Considerazioni analoghe valgono per il richiamo agli altri autori che la convenuta cita a sostegno del proprio operato. Senza dimenticare che, nella misura in cui attribuiscono al legatario il diritto esclusivo al plusvalore intervenuto dopo l'apertura della successione, tali pareri si riferiscono alla situazione – estranea alla fattispecie (sopra, consid. 6a) – in cui le modifiche di valore toccano il solo oggetto del legato (v. ad esempio appello, pag. 8 con riferimento a Schiller, op. cit., pag. 102). Anche su quest'ultimo punto l'appello manca perciò di consistenza. Quanto alle altre condizioni che disciplinano la responsabilità di esecutrice testamentaria, l'appellante non le rimette in causa. Simili questioni non richiedono dunque ulteriore disamina.

8. Se ne conclude che, destituito di fondamento, l'appello è destinato all'insuccesso. Le spese dell'attuale giudizio seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). L'appellante rifonderà inoltre agli attori, che hanno formulato osservazioni all'appello per il tramite di un patrocinatore, un'adeguata indennità per ripetibili.

9. Quanto ai rimedi giuridici esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge ampiamente la soglia di fr. 30 000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

2. Le spese processuali di fr. 1800.– sono poste a carico dell'appellante, che rifonderà agli attori fr. 3000.– complessivi per ripetibili.

3. Notificazione a:

– avv.;

– avv..

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 4.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in materia civile è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per

i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).