
Incarti n. 11.2016.96 11.2016.101	Lugano 10 marzo 2017/jh	In nome della Repubblica e Cantone Ticino
La prima Camera civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani e Grisanti

vicecancelliera:

F. Bernasconi

sedente per statuire nella causa OR.2016.2 (azione creditoria) della Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud promossa con petizione del 24 febbraio 2016 da

AP 1

(patrocinata dall'avv. PA 1)

contro

AO 1 ()

AO 2 ()

AO 3 () e

AO 4 ()

(patrocinati dall'avv. PA 2),

giudicando sull'appello del 12 settembre 2016 presentato da AP 1 contro la sentenza emessa dal Pretore il 14 luglio 2016 (inc. 11.2016.96) e sulla richiesta di gratuito patrocinio da lei presentata il 27 settembre 2016 (inc. 11.2016.101);

Ritenuto

in fatto: A. Ottenuta il 10 novembre 2015 l'autorizzazione ad agire, il 24 febbraio 2016 AP 1 ha promosso causa davanti al Pretore della giurisdizione di Mendrisio Sud contro AO 1, AO 2, AO 3 e AO 4, membri della comunione ereditaria fu G__________, postulando, previo conferimento del gratuito patrocinio, la condanna di questi ultimi al pagamento di fr. 1 420 000.– con interessi al 5% (fr. 194.52 giornalieri) dal 7 gennaio 2011 per un credito vantato nei confronti di G__________, deceduto il 29 febbraio 2012, derivante da una compravendita di valuta estera. Nella loro risposta del 2 giugno 2016 i convenuti hanno proposto di respingere la petizione, AO 2, AO 3 e AO 4 chiedendo preliminarmente di essere dimessi dalla lite. I convenuti hanno contestato inoltre la competenza per territorio e per materia del Pretore, facendo valere dipoi la prescrizione della pretesa. Infine essi hanno proposto che qualora non fosse ammessa al beneficio del gratuito patrocinio, l'attrice prestasse una cauzione di fr. 30 000.– per ripetibili. All'udienza del 7 luglio 2016, indetta per il contraddittorio sulle eccezioni, l'attrice ha riaffermato le sue domande, mentre i convenuti hanno ribadito le loro posizioni.

B. Con decisione del 14 luglio 2016 il Pretore ha respinto l'eccezione di incompetenza per territorio, ma ha accertato la carente legittimazione passiva di AO 2, AO 3 e AO 4, respingendo di conseguenza l'azione nei loro confronti. Le spese processuali di fr. 2000.– sono state poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno, compensate le ripetibili. L'attrice è stata ammessa al beneficio del gratuito patrocinio. L'istanza volta al deposito di una cauzione per ripetibili è stata respinta.

C. Contro la decisione appena citata AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 12 settembre 2016 in cui conclude per la riforma del giudizio impugnato nel senso di accertare la legittimazione passiva di AO 2, AO 3 e AO 4. Il 27 settembre 2016 essa ha sollecitato altresì il beneficio del gratuito patrocinio con effetto retroattivo dal 22 luglio 2016. L'appello non è stato comunicato ai convenuti per osservazioni.

Considerando

in diritto: 1. Nella sentenza impugnata il Pretore ha accertato la mancata legittimazione passiva di AO 2, AO 3 e AO 4, sicché ha respinto la petizione nella misura in cui era diretta contro di loro. Nei confronti dei tre litisconsorti la decisione ha posto fine così al processo, la causa continuando nei riguardi della sola AO 1 (“decisione parziale”: RtiD I-2016 pag. 716 n. 39c consid. 1a con rinvio a: Jeandin in: CPC commenté, Basilea 2011, n. 8 ad art. 308; v. anche FF 2006 pag. 6716 a metà). Tale sentenza era impugnabile con appello, trattandosi di procedura ordinaria, entro 30 giorni (art. 311 cpv. 1 CPC). Davanti al Pretore in effetti il valore litigioso raggiungeva ampiamente fr. 10 000.– (art. 308 cpv. 2 CPC), visto l'ammontare del credito controverso. Quanto alla tempestività dell'appello, la decisione impugnata è pervenuta al patrocinatore dell'attrice il 22 luglio 2016, ma il termine di ricorso è rimasto sospeso dal 15 luglio al 15 agosto 2016 (compresi) in virtù dell'art. 145 cpv. 1 lett. b CPC. Introdotto il 13 settembre 2016 (data del timbro postale), l'appello in esame è pertanto ricevibile.

2. Per quel che riguarda la legittimazione passiva di AO 2, AO 3 e AO 4, figli di G__________ (deceduto il 29 febbraio 2012), il Pretore ha accertato che con testamento olografo del 20 gennaio 2012 il de cuius aveva istituito sua unica erede la moglie AO 1 e che i figli avevano rinunciato il 13 aprile 2012 a qualsiasi azione di riduzione, acquiescendo incondizionatamente alla volontà del testatore. Ne ha desunto, il primo giudice, che solo AO 1 ha diritto alla successione e che essa sola risponde dei debiti del defunto. Onde il rigetto dell'azione creditoria nei confronti di AO 2, AO 3 e AO 4.

3. L'appellante fa valere anzitutto che la legittimazione pertiene al merito, mentre il Pretore avrebbe deciso la questione alla stregua di un presupposto processuale, il che costituirebbe una violazione del diritto federale. A torto. Non che la legittimazione sia un presupposto processuale. È pacificamente un presupposto di merito che dev'essere verificato d'ufficio in ogni stadio di causa (DTF 136 III 367 consid. 2.1; RtiD II-2008 pag. 657 consid. 2 con rimando) e il cui difetto comporta il rigetto dell'azione (DTF 139 III 507 consid. 1.2; 130 III 424 consid. 3.1 con rinvii). Nemmeno il Pretore tuttavia ha adombrato il contrario. Premesso ciò, secondo l'art. 125 lett. a CPC il giudice può, per semplificare il processo, limitare il procedimento a singole questioni o conclusioni la cui mancanza può mettere immediatamente fine alla lite, tra cui – appunto – la legittimazione delle parti (Bohnet in: CPC commenté, Basilea 2011, n. 5 ad art. 125; Gschwind/Bornatico in: Basler Kommentar, ZPO, 2ª edizione, n. 7 ad art. 125; Frei in: Berner Kommentar, Schweizerische ZPO, vol. I, edizione 2012, n. 3 ad art. 125; Affentrager in: Baker & M^cKenzie [curatori], Schweizerische ZPO, Berna 2010, n. 6 ad art. 125). Contrariamente a quanto sembra credere l'appellante, una limitazione del procedimento a norma dell'art. 125 lett. a CPC non è ammissibile per il solo esame dei presupposti processuali. Al proposito l'appello risulta manifestamente privo di consistenza.

4. Per l'appellante l'interpretazione del Pretore circa il testamento olografo e l'acquiescenza dei figli alla volontà del defunto “non regge a un'indagine logica”. A suo dire, avessero rinunciato al ruolo di eredi, i figli non avrebbero rinunciato tuttavia “a ogni azione di riduzione che possa loro competere”. Per di più, il primo giudice non ha analizzato “la rilevanza di eventuali anticipi ereditari”. Inoltre, le conclusioni giuridiche tratte dal Pretore si fonderebbero erroneamente sul diritto svizzero anziché su quello italiano.

a) Nella fattispecie AP 1 ha promosso un'azione creditoria nei confronti di AO 1, AO 2, AO 3 e AO 4, asseriti membri della comunione ereditaria fu G__________, per un preteso credito verso il de cuius. Si conviene che sapere chi siano gli eredi fu G__________, cittadino italiano con ultimo domicilio a __________ e ivi deceduto il 29 febbraio 2012 (doc. 2), è una questione disciplinata dalla legge nazionale dell'ereditando, ovvero dall'ordinamento italiano (art. 91 cpv. 1 LDIP). Se non che, come nel diritto svizzero (v. RtiD II-2007 pag. 687 n. 25c; v. DTF 139 V 1 consid. 4, 138 III 357 consid. 5), anche nel diritto italiano il discendente legittimario completamente escluso dalla successione per testamento (“riservatario pretermesso”) non è erede e non è parte alla comunione ereditaria. Egli non può quindi accettare o rifiutare la successione a norma dell'art. 519 del Codice civile italiano. Diventa erede solo in virtù di una sentenza che accolga una sua azione di riduzione (Pescatore/Ruperto, Codice civile annotato, 15ª edizione, n. 3 ad art. 536 e n. 5 ad art. 564).

b) In concreto AO 2, AO 4 ed AO 3, accertato che con testamento olografo del 20 gennaio 2012 il padre aveva istituito la moglie AO 1 sua unica erede, hanno dichiarato con atto notarile del 13 aprile 2012 di “fare piena ed incondizionata acquiescenza alle disposizioni di ultima volontà del medesimo signor G__________ di cui al citato testamento, rinunciando espressamente ad ogni azione di riduzione che comunque possa loro competere” (doc. 2). Essi non hanno così rinunciato all'eredità, ma hanno manifestato, successivamente alla morte del padre, la volontà di rispettare il contenuto del di lui testamento. E, come si è detto, il riservatario pretermesso non partecipa alla comunione ereditaria, né acquisisce la qualità di erede se non ove abbia sperimentato vittoriosamente l'azione di riduzione. Nel caso in esame non consta che AO 2, AO 4 ed AO 3 abbiano impugnato il testamento. Non avendo qualità di eredi e non facendo parte della comunione ereditaria, essi non rispondono perciò per i debiti del defunto (art. 754 Codice civile italiano). Certo, il diritto italiano non prevede scadenze entro cui agire in riduzione di liberalità lesive della porzione legittima, sicché torna applicabile l'ordinario termine decennale (Cian/Trabucchi, Commentario breve al Codice civile, 10ª edizione, n. III ad art. 457 e n. V all'introduzione agli art. 553 segg. del Codice civile italiano). Sta di fatto che in concreto i figli si sono formalmente impegnati a non contestare il testamento, il che esclude la proponibilità di un'azione di riduzione.

c) Quanto a eventuali anticipi ereditari evocati dall'appellante, nulla traspare dagli atti. Tanto meno incombeva al Pretore indagare d'ufficio. Mai prima d'ora, del resto, l'attrice ha alluso alla questione. Se ne conclude che, presentato non senza leggerezza, l'appello vede la sua sorte segnata.

5. Le spese del giudizio odierno seguono la soccombenza dell'attrice (art. 106 cpv. 1 CPC). L'appello non essendo stato notificato alle controparti per osservazioni, non si pone problema di ripetibili.

La richiesta di gratuito patrocinio contestuale all'appello non può essere accolta, dato che sin dall'inizio il ricorso non denotava possibilità di buon esito (art. 117 lett. b CPC), al punto da non essere nemmeno comunicato ai convenuti. Delle condizioni economiche verosimilmente difficili in cui versa l'attrice si tiene conto, in ogni modo, mitigando sensibilmente gli oneri processuali.

6. Quanto ai rimedi giuridici esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge ampiamente la soglia di fr. 30 000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.

Per questi motivi,

decide: 1. L'appello è respinto e la sentenza impugnata è confermata.

2. Le spese processuali di fr. 500.– sono poste a carico dell'appellante.

3. La richiesta di gratuito patrocinio contestuale all'appello è respinta.

4. Notificazione a:

– avv.,;

– avv..

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Mendrisio Sud.

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso in materia civile è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).