Incarto n.
11.2017.42

Lugano,

4 maggio 2017/jh

 

 

 

In nome
della Repubblica e Cantone
Ticino

 

La prima Camera civile del Tribunale d'appello

 

 

 

composta dei giudici:

G. A. Bernasconi, presidente,

Giani e Grisanti

 

vicecancelliera:

Chietti Soldati

 

 

sedente per statuire nella causa CA.2016.491 (provvedimenti cautelari: restrizione della facoltà di disporre) della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, promossa con istan­za del 30 dicembre 2016 da

 

 

AP 1

(patrocinata dall'avv. PA 1)

 

 

contro

 

 

 

AO 1

(patrocinato dall'avv. PA 2),

 

giudicando sull'appello del 3 aprile 2017 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso dal Pretore il 21 marzo 2017;

 

Ritenuto

 

in fatto:                A.  Il 30 dicembre 2016 AP 1 si è rivolta con un'istanza cautelare al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 3, perché fosse annotata sulla proprietà per piani n. 24 499 RFD di __________ (pari a 210/1000 della particella n. 2013), come pure sulla proprietà per piani n. 24 500 RFD, quota E (posteggi n. 5 e 6), entrambe intestate al fratello AO 1, una “restrizione della facoltà di alienazione”. Identico provvedimento essa ha postulato in via “superprovvisionale”, cioè senza contraddittorio.

 

                            B.  La richiesta “superprovvisionale” è stata respinta con decreto del giorno stesso dal Pretore, che ha fissato a AO 1 un termine di 20 giorni per formulare osservazioni scritte. Nel suo memoriale del 31 gennaio 2017 il convenuto ha proposto di respingere l'istanza. AP 1 ha replicato spontaneamente il 9 febbraio 2017, ribadendo la propria richiesta. Con duplica spontanea del 21 febbraio 2017 AO 1 ha postulato una volta ancora la reiezione dell'istanza.

 

                            C.  Il Pretore non ha indetto udienze. Statuendo il 21 marzo 2017, egli ha respinto l'istanza, rilevando – in sintesi – che AP 1 non aveva reso verosimile il contratto di fiducia stipulato con il fratello in base al quale essa intendeva farsi trasferire la titolarità delle due proprietà per piani nel registro fondiario. Le spese processuali, con una tassa di giustizia di fr. 1000.–, sono state poste a carico dell'istante, tenuta a rifondere al convenuto fr. 3000.– per ripetibili.

 

                            D.  Contro il decreto cautelare appena citato AP 1 è insorta il 3 aprile 2017 a questa Camera con un appello volto a ottenere l'accoglimento della propria istanza e l'annotazione della “restrizione della facoltà di alienazione” sulle due proprietà per piani intestate al fratello. Preliminarmente essa sollecita, a titolo transitorio, “l'adozione della restrizione del diritto di alienare durante la presente procedura di appello”. Nelle sue osservazioni del 21 aprile 2017 AO 1 propone di respingere tanto la “misura conservativa pendente l'appello” quanto l'istanza cautelare come tale e di confermare il decreto cautelare impugnato.

 

Considerando

 

in diritto:              1.  Le decisioni in materia di provvedimenti cautelari sono impugnabili con appello, trattandosi di procedura sommaria (art. 276 CPC), entro 10 giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC). Se esse vertono su questioni meramente patrimoniali, tuttavia, l'appello è ammissibile soltanto se il valore litigioso raggiungeva almeno fr. 10 000.– “secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione” impugnata (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto AP 1 ha indicato un valore litigioso “senz'altro superiore a fr. 30 000.–” (frontespizio dell'istanza cautelare), cifra che non ha dato adito a reazioni e che a prima vista può apparire verosimile. Quanto alla tempestività del rimedio giuridico, il decreto in rassegna è stato notificato al patrocinatore dell'istante il 22 marzo 2017, di modo che il termine di ricorso, cominciato a decorrere l'indomani, sarebbe scaduto sabato 1° aprile 2017, salvo protrarsi al lunedì successivo in virtù dell'art. 142 cpv. 3 CPC. Presentato il 3 aprile 2017, ultimo giorno utile, l'appello in esame è di conseguenza ricevibile.

 

                             2.  Nel decreto cautelare impugnato il Pretore ha ritenuto che l'istanza di AP 1 andasse vagliata sotto il profilo del­l'art. 261 cpv. 1 CPC, stando al quale il giudice ordina i necessari provvedimenti cautelari quando l'istante rende verosimile che un suo diritto è leso o minacciato di esserlo (lett. a) e – cumulativamente – che la lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente riparabile (lett. b). Prima di eseguire tale disamina egli ha reputato nondimeno che si dovesse esaminare la parvenza di buon diritto insita nella prospettata azione di merito (fumus boni iuris), requisito che il vecchio art. 376 cpv. 1 CPC ticinese poneva in materia di provvedimenti cautelari. E in esito a tale disamina egli è giunto alla conclusione che l'istante non aveva reso verosimile l'esistenza di un contratto fiduciario orale in forza del quale avrebbe potuto farsi trasferire le due proprietà per piani intestate al fratello. A mente sua, gli atti rendevano verosimile unicamente che AP 1 è conduttrice delle due proprietà per piani, co­me documenta un contratto di locazione da lei stipulato il 26 lu­glio 2004, disdetto nel frattempo dal fratello per il 30 settem­bre 2017. Onde la reiezione dell'istanza cautelare già per tale motivo.

 

                             3.  Restrizioni della facoltà di disporre possono essere annotate per singoli fondi, in virtù di un ordine dell'autorità giudiziaria, “a garanzia di pretese contestate od esecutive” (art. 960 cpv. 1 n. 1 CC). Simili pretese diventano così “efficaci in confronto ai diritti posteriormente acquisiti” (art. 960 cpv. 2 CC). Per ottenere una restrizione della facoltà di disporre non bastano tuttavia crediti pecuniari o pretese che sono in un rapporto puramente indiretto con l'immobile. Occorrono pretese obbligatorie volte al trasferimento della proprietà o alla costituzione di diritti reali limitati oppure alla tutela dei diritti personali cui si riferisce ­l'art. 959 cpv. 1 CC. Deve trattarsi, in altri termini, di pretese che comportino, se accertate, una modificazione del registro fondiario. Posto ciò, una restrizione della facoltà di disporre ha effetti meramente personali, nel senso che comporta unicamente l'obbligo di risarcire il danno in caso di trasgressione (Deschenaux, Le registre foncier, in: Traité de droit privé suisse, vol. V, tomo II,2, Friburgo 1983, pag. 284 seg.; v. anche Jent-Sørensen in: Ober­hammer/Domej/ Haas, Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, 2ª edizione, n. 27 ad art. 249 con richiami). Essa non impedisce l'iscrizione di diritti di grado posteriore (art. 961a CC).

 

                             4.  Le restrizioni della facoltà di disporre si distinguono dalle iscrizioni provvisorie dell'art. 961 cpv. 1 CC per il fatto che queste ultime tendono a proteggere non pretese obbligatorie volte al trasferimento della proprietà o alla costituzione di diritti reali limitati o alla tutela di determinati diritti personali, ma diritti reali già esistenti che non risultano dal registro fondiario, o perché siano stati acquisiti in via extratabulare o perché le relative iscrizioni siano state indebitamente cancellate o modificate (Jent-Sørensen, op. cit., n. 28 ad art. 249 CPC; Deschenaux, op. cit., pag. 689 con richiami). Nelle circostanze descritte una restrizione della facoltà di disporre non entra in linea di conto, come non entra in linea di conto un'iscrizione provvisoria nel caso inverso, ovvero di pretese che non abbiano natura reale (I CCA, sentenza inc. 11.1997.80 del 14 luglio 1998, consid. 2 e 3).

 

                             5.  Per quanto riguarda le premesse che il richiedente deve adempiere per ottenere una restrizione della facoltà di disporre, la legge è silente. Vale nondimeno, per analogia, l'art. 961 cpv. 3 CC che regola le condizioni alle quali è possibile conseguire un'iscrizione provvisoria (sentenza del Tribunale federale 5A_565/2009 del 23 giugno 2010, consid. 3 pubblicato in: RtiD I-2011 pag. 674). Il richiedente deve rendere verosimile così:

                                  –  la sua legittimazione, cioè un interesse legittimo nel senso dell'art. 961 cpv. 3 CC (prima condizione) e

                                  –  una minaccia della sua posizione giuridica (seconda condizione).

                                  Una minaccia sussiste se il richiedente corre il pericolo, per gli effetti legati alla pubblicità del registro fondiario (art. 973 cpv. 1 CC), di perdere il proprio diritto poiché un terzo in buona fede potrebbe essere protetto nel suo acquisto. Alla verosimiglianza non vanno poste in ogni modo esigenze elevate (sentenza del Tribunale federale 5A_565/2009 del 23 giugno 2010, consid. 3 pubblicato in: RtiD I-2011 pag. 674).

 

                             6.  Rimane da domandarsi quale procedura debba seguire un richiedente per ottenere una restrizione della facoltà di disporre giusta l'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC. L'art. 249 lett. d n. 11 CPC stabilisce che l'istanza è retta dalla procedura sommaria. Il Tribunale federale sembra affermare nondimeno che nell'ambito di una causa di merito già pendente si applichi la procedura in materia di prov­vedimenti cautelari (sentenza 5A_565/2009 del 23 giugno 2010, consid. 2 non pubblicato). Stando così le cose, la procedura in materia di prov­vedimenti cautelari dovrebbe applicarsi anche a richieste avanzate prima della causa di merito (art. 263 CPC), come nella fattispecie. Se non che, pur applicandosi tale procedura, i presupposti per ottenere una restrizione della facoltà di disporre non sono quelli dell'art. 261 cpv. 1 CPC cui accenna il Pretore (decreto impugnato, pag. 3 in fondo), ma rimangono quelli sgorganti – per analogia – dal­l'art. 960 cpv. 3 CC (legittimazione dell'istante e, cumulativamente, minaccia della posizione giuridica), come ha precisato il Tribunale federale nella già citata sentenza (consid. 3.1 pubblicato in: RtiD I-2011 pag. 674). La questione è di sapere se i due presupposti ricorrano nel caso precipuo.

 

                             7.  L'appellante fonda la propria legittimazione sulla pretesa che le deriva dalla disdetta di un presunto contratto di fiducia in base al quale il convenuto risulta iscritto nel registro fondiario come titolare delle proprietà per piani n. 24 499 RFD e n. 24 500 RFD (quota E), disdetta che le conferisce una pretesa obbligatoria all'ottenimento di quegli immobili. Ora, chi figura come intestatario di un bene nel registro fondiario, foss'anche in virtù di un contratto di fiducia, ne è proprietario pieno, il fiduciante configurandosi come un mero avente diritto economico (sentenza del Tribunale federale 5A_189/2010 del 12 maggio 2010, consid. 4.1, 4.3, 5.2.1 e 5.2.2 con rinvii pubblicati in: RNRF 93/2012 pag. 297). Rescisso il contratto, il fiduciante vanta quindi verso il fiduciario una pretesa personale all'intestazione dei beni. La prima condizione che incombeva all'istante di adempiere per ottenere la restrizione della facoltà di disporre nel caso precipuo era così di rendere vero­simile l'esistenza di un contratto di fiducia formal­mente disdetto (“legittimazione”).

 

                                  a)   Il Pretore si è espresso indirettamente sulla legittimazione del­l'istante ispirandosi al criterio del fumus boni iuris cui si orientava il vecchio art. 376 cpv. 1 CPC ticinese. Egli è giunto alla conclusione che in concreto l'istante non aveva reso verosimile l'esistenza di un contratto fiduciario verbale il cui scioglimento le conferiva la possibilità di farsi trasferire le due proprietà per piani intestate al fratello (sopra, consid. 2). A mente sua gli atti rendevano verosimile unicamente che AP 1 è conduttrice delle due proprietà per piani in esito a un contratto di locazione da lei stipulato il 26 luglio 2004 (doc. F), disdetto nel frattempo dal fratello per il 30 settembre 2017 (doc. M). Nient'altro.

 

                                  b)  L'appellante contesta l'opinione del Pretore. Intanto essa acclude all'appello una dichiarazione del 31 marzo 2017 in cui suo padre conferma che il figlio AO 1 ha acquistato da lui le due proprietà per piani nel luglio del 2004 (doc. E), impegnandosi a trasferirle alla sorella “alle stesse condizioni finanziarie”, previa rifusione delle spese (doc. D di appello). Inoltre essa si diffonde nel sostenere di avere assunto, attraverso il pagamento della pigione, le spese effettive degli immobili, comportandosi alla stessa stregua di una proprietaria. Che il documento nuovo sia ricevibile appare dubbio, l'interessata non pretendendo che suo padre non potesse essere sentito come testimone davanti al Pretore (art. 317 cpv. 1 lett. b CPC). Che le argomentazioni addotte bastino poi per rendere verosimile l'esistenza di un contratto fiduciario è discutibile. Sia come sia, la questione non merita di essere approfondita ove si consideri che, come si vedrà senza indugio, nel caso in oggetto fa manifesto difetto la seconda condizione cumulativa che l'istante avrebbe dovuto adempiere.

 

                             8.  Chi postula una restrizione della facoltà di disporre non deve giustificare solo – come si è visto – la propria legittimazione (prima condizione), ma anche l'incombere di una minaccia per la sua posizione giuridica (seconda condizione). Deve quindi rendere verosimile che, per gli effetti legati alla pubblicità del registro fondiario, egli corra il pericolo di perdere il proprio diritto poiché un terzo in buona fede potrebbe essere protetto nel suo acquisto (sopra, consid. 5). Nella fattispecie non è dato a divedere quale concreta minaccia graverebbe sulla posizione giuridica dell'appellante. Questa asserisce che il convenuto “ha chiaramente manifestato la volontà di adottare un atto di disposizione sul bene in questione a favore della moglie”, come risulta dalle osservazioni di lui all'istanza cautelare (memoriale, pag. 4 punto 12 e pag. 7 punto 34). In quelle osservazioni tuttavia il convenuto non ha lasciato trasparire la benché minima intenzione di cedere gli immobili alla moglie (pag. 10 punto 12). Che simile proposito possa evincersi – almeno a livello di verosimiglianza – da ulteriori atti di causa non risulta, né l'interessata pretende.

 

                                  Certo, nell'appello AP 1 sottolinea che il convenuto potrebbe vendere o gravare il fondo di ipoteche in ogni momento (memoriale, pag. 16 in alto), ma una simile eventualità non può semplicemente essere presunta. Deve essere resa in qualche modo verosimile, se non altro per mezzo di indizi. E nella fattispecie non si ravvisano elementi in tal senso. A parere dell'appellante la disdetta del contratto di locazione denota ad ogni modo “la prima avvisaglia di atti preparatori volti a ʻliberareʼ il fondo per una vendita facilitata a terzi (…), atteso che un immobile svincolato da contratti di locazione è notoriamente più appetibile e di maggior valore” (memoriale, pag. 16 a metà). Anche tale argomentazione rimane però nel campo delle congetture. Il convenuto ha dichiarato unicamente che “la disdetta risponde a un'esigenza familiare” (osservazioni all'appello, pag. 4 a metà). Che l'esigenza familiare sia quella di alienare gli immobili è una mera illazione dell'appellante. Né una restrizione della facoltà di disporre può essere ordinata per semplice precauzione o premunizione. In ultima analisi, il rischio di perdere il proprio diritto poiché un terzo in buona fede potrebbe essere protetto nel suo acquisto non deve necessariamente essere suffragato da grande verosimiglianza, ma deve pur sempre apparire una minaccia concreta, non soltanto una possibilità come nel caso in esame. Ne segue che, non riscontrandosi nella fattispecie la seconda condizione cumulativa posta dalla giurisprudenza per l'applicazione del­l'art. 960 cpv. 1 n. 1 CC, l'appello vede la sua sorte segnata.

 

                             9.  Le spese dell'attuale giudizio seguono la soccombenza dell'appellante (art. 106 cpv. 1 CPC). Il convenuto, che ha presentato osservazioni all'appello tramite un patrocinatore, ha diritto a un'equa indennità per ripetibili.

 

                           10.  L'emanazione del presente giudizio rende senza oggetto la richiesta di provvedimenti cautelari (“misura conservativa”) contestuale all'appello.

 

                           11.  Quanto ai rimedi giuridici esperibili contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 lett. d LTF), il valore litigioso raggiunge la soglia di fr. 30 000.– ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra, consid. 1).

 

Per questi motivi,

 

decide:                 1.  L'appello è respinto e il decreto cautelare impugnato è confermato.

 

                             2.  Le spese processuali di fr. 2000.– sono poste a carico dell'appellante, che rifonderà alla controparte fr. 4000.– per ripetibili.

 

                             3.  Notificazione:

 

– avv.;

– avv..

                                  Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.

 

 

Per la prima Camera civile del Tribunale d'appello

Il presidente                                                 La vicecancelliera

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Rimedi giuridici

 

Nelle cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali, pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).