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Incarto n. |
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In nome |
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composta dei giudici: |
Cocchi,
presidente |
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segretario: |
Petrini |
sedente per giudicare nelle causa ordinaria appellabile OA.96.326 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 13 maggio 1996 da
__________
rappr. dall’avv. __________
contro
__________
__________
rappr. dall’avv. __________
con cui l’attore ha chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento di fr. 17’000.-- oltre accessori in conseguenza del contratto di commissione;
Domanda avversata dai convenuti, che hanno postulato la reiezione della petizione, e che il Pretore con sentenza 7 settembre 1998 ha ammesso per fr. 8’330.-- oltre interessi nei confronti di __________ e respinto nei confronti di __________;
Appellanti l’attore e __________
- l’attore con atto di appello del 29 settembre 1998 postula la riforma del querelato giudizio nel senso di condannare anche __________ al pagamento di fr. 8’330.-- oltre interessi;
- __________ con gravame del 30 settembre 1998 chiede invece che la sentenza del Pretore sia riformata nel senso di respingere la petizione nei suoi confronti;
Gravami avversati dai resistenti nelle rispettive osservazioni;
Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti,
Posti a giudizio i seguenti punti di questione
1. - se deve essere accolto l’appello di __________
2. - se deve essere accolto l’appello di __________
3. - tassa di giustizia e ripetibili
Ritenuto
in fatto:
A. Con la petizione l’attore afferma di avere consegnato ai convenuti il 31 ottobre 1985 un anello con brillante del valore di fr. 17’000.-- affinché essi avessero a procedere alla sua vendita.
Secondo le affermazioni dei convenuti, l’anello sarebbe stato loro sottratto il 3 dicembre 1991 in occasione di una rapina, dal che discenderebbe il loro obbligo alla rifusione del valore del gioiello, stante l’esistenza tra le parti di un contratto estimatorio.
B. I convenuti si sono opposti alla petizione rilevando innanzitutto che __________ avrebbe ceduto la propria attività al figlio __________ fin dal 1975, per il che egli sarebbe privo della necessaria legittimazione passiva.
Tra l’attore e __________ sarebbe invece intervenuto un contratto di commissione ex art. 425 e segg. CO, in virtù del quale non vi sarebbe stato obbligo per quest’ultimo di assicurare il gioiello rubato, così che la rapina l’avrebbe in definitiva liberato da ogni obbligo contrattuale.
C. Nel giudizio qui impugnato il Pretore ha ammesso l’eccezione di carenza di legittimazione passiva di __________, respingendo pertanto la petizione siccome introdotta nei suoi confronti, mentre ha ammesso l’esistenza tra l’attore e __________ di un contratto di commissione ai sensi degli art. 425 e segg. CO.
Dovendosi ammettere la perdita dell’anello in conseguenza della rapina subita dal commissionario, questi dovrebbe risarcire al committente almeno i fr. 8’330.-- che avrebbe potuto ricevere quale indennizzo dalla sua assicurazione qualora avesse agito con la dovuta diligenza, importo per il quale il Pretore ha ammesso la petizione.
D. Nel proprio gravame l’attore postula la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 8’330.-- oltre interessi anche nei confronti di __________ per il motivo che egli avrebbe ritenuto in buona fede di avere contrattato con entrambi i convenuti, considerandoli contitolari della gioielleria, sia perché la pretesa cessione da padre a figlio non sarebbe mai avvenuta, sia perché essi avrebbero agito in società semplice ai sensi degli art. 530 e segg. CO. Inoltre chiede la corresponsione di ripetibili criticando la compensazione fattane dal Pretore.
E. __________ nel proprio gravame chiede invece che il primo giudizio sia riformato nel senso della reiezione della petizione.
Il contenuto del contratto stipulato con l’attore non avrebbe previsto l’obbligo per lui di assicurare il gioiello ricevuto, così che la rapina l’avrebbe liberato di ogni dovere nei confronti della controparte, senza la possibilità di ammettere l’obbligo a suo carico di rifondere quanto sarebbe stato possibile percepire dall’assicurazione ma non fu percepito.
F. Delle argomentazioni degli appellati ai gravami avversari -dei quali è postulata la reiezione- si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.
Considerato
in diritto:
A. Sull’appello di __________
1. A questo stadio della causa non è più controverso che la relazione contrattuale venuta in essere al riguardo dell’anello dell’attore è un contratto di commissione ai sensi degli art. 425 e segg. CO, ed è altresì riconosciuto che lo stesso è stato asportato da ignoti in occasione della rapina subita dalla gioielleria dei convenuti il 3 dicembre 1991, circostanza per la quale nessun rimprovero è stato mosso nei loro confronti dall’attore, sicché ne discende che il rischio verificatosi della perdita dell’oggetto dato in commissione grava per principio il committente (Gautschi, Berner Kommentar, n. 4a ad art. 426 CO).
2. Il convenuto afferma, a ragione, di non essersi impegnato contrattualmente ad assicurare l’anello dell’attore, traendone la conseguenza dell’inesistenza di qualsivoglia obbligazione da parte sua in tal senso, il che appare corretto alla luce del disposto di cui all’art. 426 cpv. 2 CO.
Nondimeno, l’inesistenza di tale obbligo non permette ancora di considerare chiusa la questione, ma solo di affermare che se il gioiello non fosse stato assicurato l’attore non potrebbe pretendere nulla dai convenuti a dipendenza della rapina oppure della mancata assicurazione.
Qualora invece il gioiello fosse stato assicurato, si dovrebbe concordare con il Pretore circa l’esistenza di un obbligo per il convenuto -discendente dall’art. 119 CO, in applicazione del quale egli si è liberato, per effetto dell’avvenuto furto, dall’obbligazione di restituire l’anello (DTF 112 II 235 e segg., consid. 4c a pag. 239 e riferimenti)- di consegnare all’attore l’indennizzo percepito dall’assicurazione in sostituzione del valore del gioiello.
3. La fattispecie è invece differente dalle due ipotesi qui sopra descritte: risulta dagli atti che l’anello dell’attore era sicuramente incluso, almeno per principio, nella copertura assicurativa fornita per effetto della polizza n. __________ della __________ doc. 4; deposizione __________), ma che ciò nonostante il convenuto non ha ricevuto alcun indennizzo, avendo egli omesso di denunciare l’avvenuto furto anche di quel prezioso (doc. 5), ritenuto comunque che già sussisteva una situazione di sottoassicurazione per riguardo ai beni di terzi custoditi dal convenuto (deposizione __________), che di conseguenza sono stati risarciti solo in misura parziale (deposizione __________), pari al 49/51% del valore dei beni rubati (interrogatorio formale di __________, risposta 16).
3.1 L’esistenza di una situazione di sottoassicurazione pone il quesito a sapere se l’anello dell’attore sarebbe effettivamente stato indennizzato qualora ne fosse stato denunciato il furto all’assicuratrice.
In effetti, se si dovesse ammettere -come sembrerebbe verosimile- che nonostante la sottoassicurazione l’assicuratrice, stante un danno totale, ha dovuto corrispondere l’intera somma d’assicurazione (Maurer, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. edizione, pag. 506, secondo esempio), la denuncia del furto di ulteriori fr. 17’000.-- in gioielli non avrebbe modificato l’ammontare dell’indennizzo complessivo, ma avrebbe invece ridotto in termini percentuali il grado di copertura del danno, per il motivo che l’importo pagato quale indennizzo sarebbe stato suddiviso su di un danno complessivo maggiore.
In tal caso sarebbe corretto affermare che il gioiello dell’attore, che il convenuto non era obbligato ad assicurare, dal profilo economico non era realmente al beneficio di una copertura assicurativa, per il semplice motivo che la denuncia del suo furto non avrebbe comportato un aumento dell’indennizzo, e pertanto non si giustificherebbe più di condannare il convenuto ad un risarcimento in favore del procedente.
Se per contro la situazione di sottoassicurazione avesse solo causato una riduzione percentuale dell’indennizzo, senza che tuttavia fosse stato raggiunto il valore massimale d’assicurazione, la denuncia del furto dell’anello avrebbe comunque comportato un aumento del risarcimento (Maurer, opera citata, pag. 506, primo esempio).
Il verificarsi dell’ipotesi di un concreto risarcimento andava dimostrato dall’attore, che pretende di trarre diritto dalla circostanza (art. 8 CC), prova che egli intendeva fornire per mezzo dell’edizione da controparte dei documenti assicurativi rilevanti, accordata dal Pretore con decreto 23 ottobre 1997.
I convenuti non risultano tuttavia avere ossequiato appieno al decreto di edizione, avendo essi prodotto unicamente la polizza d’assicurazione, ma non anche i dettagli della procedura di liquidazione del danno, così che non è stato possibile chiarire i termini e i motivi della invocata situazione di sottoassicurazione.
Ne deve conseguire, come rettamente rilevato dall’attore con le conclusioni (pag. 12), l’applicabilità dell’art. 210 CPC e pertanto deve valere per vero ciò che l’attore si prefiggeva di dimostrare con la richiesta edizione di documenti, ossia l’esistenza della possibilità di ottenere un risarcimento da parte della compagnia di assicurazioni dell’incontestato ammontare di fr. 8’330.--.
3.2 Accertata l’esistenza della possibilità di ottenere un risarcimento, occorre ancora stabilire se al convenuto -che, come si è detto, non era legalmente o contrattualmente tenuto ad assicurare il gioiello dell’attore- si possa imputare la mancata richiesta di tale indennizzo.
La risposta deve essere affermativa.
Stante, come si è detto, l’obbligo per il convenuto di corrispondere all’attore l’indennizzo qualora lo stesso fosse stato percepito, analoga soluzione deve valere per il caso, che qui ricorre, in cui la possibilità del risarcimento esisteva (DTF citato, loc. cit.), dovendosi per la corretta applicazione dell’art. 119 CO imputare alla parte che si vorrebbe liberata dall’obbligazione la circostanza dell’omissione per negligenza della richiesta di un risarcimento sostitutivo.
Ne deve conseguire, ai sensi di questi considerandi, la reiezione dell’appello di __________.
B. Sull’appello di __________
4. Il gravame dell’attore è interamente incentrato sulla questione della legittimazione passiva __________, negata dal Pretore.
Secondo la descrizione dei fatti dello stesso attore (appello, punto 2, pag. 1), la stipulazione contrattuale è formalmente intervenuta con il solo __________. Ne consegue che affinché si sia verificato l’auspicato risultato della conclusione del contratto anche con __________, questi deve essere stato a quel momento in rapporto di società con il figlio, mentre non giovano alla tesi dell'attore le differenti ipotesi in cui il figlio avrebbe agito quale rappresentante del padre in quanto suo dipendente o in virtù di una procura ex art. 32 CO -in tal caso non vi sarebbe alcun obbligo del rappresentante, il che non collima con le argomentazioni dell’attore medesimo-, oppure in cui il committente avrebbe in buona fede ritenuto di contrattare con entrambi i convenuti (esplicito: appello, pag. 7), non potendo la sua buona fede ovviare all’inesistenza del consenso contrattuale di una parte realmente estranea al rapporto.
5. L’attore, gravato dell’onere della prova dell’esistenza dell’asserito contratto, era quindi tenuto a dimostrare che vi era l’asserito rapporto societario, che non sarebbe comunque una società semplice ex art. 530 CO come da lui affermato, forma giuridica cui non è permessa la gestione di un’attività commerciale, ma semmai una società in nome collettivo ai sensi degli art. 552 e segg. CO (II CCA 11 novembre 1998 in re S./A., 12 ottobre 1998 in re O. SA/W. e llcc.; Meier-Hayoz/ Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 8. edizione, § 12, n. 26 e 27, pag. 257 e 258).
L’attore non ha fornito la prova di alcuna iscrizione a registro di commercio, il che non permette di escludere l’esistenza dell’asserita società, per cui l’iscrizione non ha effetto costitutivo, ma, ovviamente, nemmeno depone in favore dell’esistenza della stessa.
La ricevuta della consegna dell’anello è intestata “__________” (doc. 1), il che potrebbe attagliarsi sia alla società che ad una ditta individuale appartenente al solo __________, mentre il timbro apposto in calce “__________, oreficeria”, fa riferimento ad un rapporto societario, ma costituisce unicamente un debole indizio.
Tale indizio soccombe per raffronto alla dichiarazione resa in polizia il giorno della rapina, ossia in epoca e circostanze non sospette, da __________ (doc. 2b, esplicitamente confermato nell’interrogatorio formale), il quale ha nell’occasione esplicitamente affermato di essere il titolare dell’oreficeria, da lui definita anche più avanti “la mia oreficeria”.
Significative sono anche le affermazioni del teste __________ che -a prescindere dalla dubbia attendibilità del doc. 1- riferisce comunque di un avvenuto passaggio di consegne dal padre al figlio e del fatto che il primo a partire da un certo momento non venne più in negozio, sicché è lecito affermare che l’obbligazione di restituire quanto l’assicurazione avrebbe rimborsato sia sorta solo a carico del figlio __________ come correttamente ritenuto dal Pretore.
L’appello dell’attore va pertanto ugualmente disatteso ed anche per quanto concerne una diversa attribuzione di ripetibili, stante l'irricevibilità del gravame al proposito siccome non indica l'indennità ripetibile rivendicata, facendo così difetto il requisito formale della "precisa domanda" dell'art. 309 cpv. 2 litt. e) CPC (II CCA 21.9.1993 P. c. P., I CCA 18.1.1996 D. c. K.).
Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza delle parti (art. 148 CPC), atteso che la lettera 16 novembre 1998 del patrocinatore di __________, in cui ci si limita a richiamare le precedenti argomentazioni, non giustifica l’attribuzione in suo favore di un’indennità ripetibile.
Per i quali motivi, richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 29 settembre 1998 di __________ è respinto.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 380.--
b) spese fr. 20.--
Totale fr. 400.--
già anticipati dall'appellante, restano a suo carico, con l'obbligo di rifondere all'attore fr. 800.-- per ripetibili di appello.
III. L’appello 30 settembre 1998 di __________ è respinto.
IV. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 380.--
b) spese fr. 20.--
T o t a l e fr. 400.--
già anticipati dall’appellante, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere all’attore fr. 800.-- per ripetibili di appello.
V. Intimazione: - __________
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario