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Incarto n. |
Lugano 3 settembre 2004/rgc |
In nome |
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La seconda Camera civile del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Rampini (giudice supplente) |
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segretario: |
Bettelini, vicecancelliere |
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2002.238 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1, promossa con petizione 16 aprile 2002, da
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AO1
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contro |
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AP1
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con cui l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di Euro 66'237.40 oltre interessi al 5% dal 20 aprile 2000;
domanda avversata dal convenuto che il Segretario Assessore, con sentenza 18 agosto 2003, ha parzialmente accolto, nel senso che ha condannato il convenuto a versare all’attore la somma di Euro 64'237.40, oltre interessi al 5 % dal 30 aprile 2000;
appellante il convenuto che, con gravame 27 agosto 2003, chiede la riforma del querelato giudizio, nel senso di respingere la petizione, protestando spese e ripetibili per entrambe le sedi;
mentre l’attore, con osservazioni 29 settembre 2003, postula la reiezione dell’appello con protesta di spese e ripetibili.
Letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti
Ritenuto
in fatto A. In data 13/15 gennaio 1998 è stata costituita la società __________, con sede in Lugano, il cui scopo, fra altri previsti dallo statuto, era quello di detenere a titolo fiduciario la società francese __________, la quale aveva promosso un’operazione immobiliare nella zona di __________ in Francia. Azionisti della __________ erano, in ragione del 20% ciascuno, i signori __________, ____________________, AO1 e __________ __________o, mentre amministratore unico è stato designato il lic. oec. publ. AP1 AP1.
__________AO1 ha partecipato alle operazioni di finanziamento con una somma di almeno £it. 270 mio.. Nel corso degli anni 1998 e 1999 AO1 ha ricevuto delle quote di rimborso che gli competevano dell’operazione immobiliare in Francia, mentre per l’anno 2000 non gli è stato versato alcunché.
B. Con petizione 16 aprile 2002 __________ AO1 ha convenuto in giudizio AP1AP1, chiedendo la condanna di quest’ultimo al pagamento della somma di Euro 66’237,40 oltre interessi al 5% a decorrere dal 20 aprile 2000, nonché di Euro 2'000.- per spese sostenute in vista del riconoscimento dei suoi diritti. Per l’attore il convenuto avrebbe distribuito erroneamente per l’anno 2000 e al solo signor __________ una somma di Euro 321'187.--, di cui però 1/5 (Euro 64'237,40) spettavano all’attore.
Alla petizione si è opposto il convenuto, rilevando che fra lui e l’attore non è in essere alcun negozio fiduciario dal quale si possono far discendere delle pretese nei suoi confronti. Il resistente ha precisato che nella specie è stato perfezionato un contratto fiduciario fra la __________ (fiduciante da una parte) e il signor __________ (fiduciario dall’altra parte) in relazione alla partecipazione fiduciaria della società francese __________ e. Egli, nella sua veste di amministratore della __________, non è quindi vincolato da alcun rapporto di mandato con l’attore. Per il convenuto gli investimenti finanziari erano effettuati dal signor __________, il quale a sua volta aveva dei rapporti con gli altri 4 investitori. Tanto per l’anno 1998, quanto per il 1999, sarebbe stato __________ a consegnare i rimborsi agli altri finanziatori e non AP1, il quale agiva solo come amministratore della società svizzera che aveva un unico interlocutore nella persona appunto di __________. Egualmente il rimborso per l’anno 2000 doveva avvenire secondo le stesse modalità.
C. Con sentenza 18 agosto 2003, il Pretore ha parzialmente accolto la petizione, condannando il convenuto a versare ad __________ AO1 la somma di Euro 64'237,40, oltre interessi al 5% a decorrere dal 30 aprile 2000. Per il Pretore i 5 soci __________, __________, __________, AO1 e __________, avevano costituito una società di diritto svizzero, la quale avrebbe dovuto detenere in via fiduciaria una società francese promotrice di un’operazione immobiliare nei pressi di __________. Il convenuto si sarebbe invero occupato in prima persona della raccolta dei fondi per finanziare l’operazione immobiliare, come pure si sarebbe occupato della costituzione delle società, nonché della distribuzione dei proventi dell’operazione immobiliare ai soci. Egli avrebbe agito in veste propria e non come amministratore della __________. Per ogni singolo socio che finanziò l’operazione immobiliare in Francia, si sarebbe perfezionato con il convenuto un contratto di mandato. Inoltre il contratto fiduciario fra il signor __________ e __________, mediante il quale quest’ultima società deteneva fiduciariamente per conto di __________ la __________, non inficia i rapporti che si erano instaurati precedentemente, nel 1998, con gli altri soci e segnatamente con l’attore, giacché le parti non sono le stesse e perché già nel 1998 il convenuto aveva proceduto a delle distribuzioni di denaro a tutti i finanziatori dell’operazione immobiliare in Francia. Il convenuto, anziché versare nell’anno 2000 Euro 321'187.-- al solo signor __________, avrebbe invece dovuto consegnare la parte spettante all’attore, corrispondente a Euro 64'237,40, a questi direttamente. Per contro è stata respinta la richiesta dell’attore tendente ad ottenere un risarcimento di Euro 2'000.--, perché non è stato specificato in cosa consistevano queste spese, come pure non né è stata dimostrata l’entità.
D. Contro il premesso giudizio il convenuto si è aggravato in appello, sostenendo che il Pretore ha misconosciuto il meccanismo che regola gli investimenti esteri mediante società di diritto svizzero che operano fiduciariamente e ha deciso senza tener conto del rapporto fiduciario esistente fra la __________ e la __________. Le pretese del convenuto andavano semmai avanzate nei riguardi della __________, ma non nei confronti del convenuto che agiva come amministratore della società svizzera. L’operazione immobiliare in Francia è avvenuta mediante la __________, attraverso la quale sono confluiti i fondi necessari per il finanziamento della costruzione di un immobile e per il ricavo delle vendite degli appartamenti. Tutti i flussi finanziari sono avvenuti, con la consapevolezza di tutti, per il tramite della __________, la quale aveva nei propri libri e conti, tanto la partecipazione francese, quanto i finanziamenti a quest’ultima. Il convenuto non ha consegnato i suoi fondi al convenuto, ma li ha immessi nella società di diritto svizzero appositamente costituita per attuare l’operazione immobiliare in Francia, per il tramite dell’amministratore signor AP1, una parte anche consegnandola ad un altro socio. La prova documentale che il finanziamento era stato operato attraverso la __________ si trova nella contabilità di quest’ultima società. Il ricorrente non agiva quindi a titolo personale allorché procedeva alla distribuzione dei proventi ai soci, ma nella sua veste di organo e in nome e per conto della __________. __________ aveva a sua volta un contratto fiduciario con il signor __________, il quale dava istruzioni all’amministratore della società sul modo con il quale si dovevano operare le distribuzioni degli utili. Contrariamente a quanto è stato assunto dal Pretore, non sarebbe nemmeno stato dimostrato, né tantomeno ammesso, che la quota parte spettante all’attore fosse di Euro 64’237,40.
Con tempestive osservazioni l’attore ha controdedotto che successivamente ad un incontro presso un professionista di Milano, i 5 soci si recarono insieme a Lugano per procedere all’attuazione dell’operazione immobiliare che era stata discussa in precedenza. Ogni socio avrebbe consegnato direttamente nelle mani del signor AP1 la propria quota di investimento. La distribuzione dei fondi avveniva nello studio fiduciario del convenuto a Lugano ad opera di quest’ultimo e alla presenza di tutti i soci, i quali, al termine delle operazioni, rilasciavano una quietanza degli importi ricevuti. AP1 avrebbe proceduto alla distribuzione degli utili in esecuzione dei contratti di mandato che i 5 soci gli avevano conferito e non già per conto della __________. Il fatto che il convenuto, all’insaputa degli altri soci, abbia perfezionato un contratto fiduciario con __________ per esigenze fiscali o per adeguarsi, erroneamente e con ritardo alla LRD, nulla muta all’esistenza in essere di negozi fiduciari fra lui e gli altri soci. In relazione al diritto dell’attore di ricevere la sua quota parte di Euro 64'237,40, l’istruttoria avrebbe confermato che AP1 ammise di essersi sbagliato a consegnare al solo __________ la somma di Euro 321'187.--, di cui 1/5 competeva all’attore. Delle altre considerazioni si dirà, all’occorrenza, nei successivi considerandi di diritto.
Considerato
in diritto 1. Il contratto fiduciario ha per oggetto il trasferimento dal fiduciante al fiduciario di tutti i diritti e beni che gli vengono consegnati. Di conseguenza il fiduciario diventa il proprietario degli averi che gli vengono consegnati, rispettivamente titolare dei crediti che gli sono stati trasferiti (DTF 117 II 430/431 consid. 3b, 295; 115 II 468 consid. 2a; 114 II 50; 109 II 239 consid. 2b; Thévenoz, La fiducie, cendrillon du droit suisse, RDS 114/1995 II, pag. 274 segg.; Watter, Die Treuhand im Schweizer Recht; RDS 114/1995 II, pag. 212; Winiger, Commentaire Romand, N. 98 all’art. 18). Nel rapporto fiduciario il trasferimento dei diritti sui beni è accompagnato da un negozio obbligatorio di base, mediante il quale viene stabilito lo scopo e l’uso dei diritti che vengono trasferiti al fiduciario; esso discende dal mandato (DTF 99 II 396 consid. 6). In particolare il fiduciario deve amministrare i beni e restituirli al fiduciante (o distribuirli ai beneficiari) al più tardi al momento in cui il rapporto fiduciario prende fine. L’inadempimento o la violazione degli obblighi contrattuali può essere sanzionato civilmente con un’azione di risarcimento del danno (Thévenoz, op. cit. pag. 316; Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2a ed. pag. 232). Fra le parti non è controverso che l’operazione immobiliare in Francia rivestiva un carattere fiduciario ed è stata attuata attraverso la __________ e la __________. Ciò significa che la __________, che deteneva fiduciariamente la __________ (Doc. B), era diventata proprietaria di questa partecipazione, con tutte le conseguenze che questo stato di cose può comportare per i terzi, ivi incluso per il/i fiduciante/i (Engel, op. cit. loc. cit.). Per contro questa qualifica non tocca gli obblighi contrattuali nei confronti del fiduciante, i quali sono retti dal rapporto giuridico di base che ha, in concreto, per oggetto un mandato.
2. Nel caso in esame la materia del contendere è essenzialmente incentrata sulla questione a sapere se il convenuto al momento della distribuzione dei ricavi dell’operazione immobiliare nella zona di __________ agiva in nome proprio e in favore dei finanziatori o come amministratore della __________. Per il Pretore AP1 ha agito a titolo personale, giacché costui ha ricevuto personalmente dall’attore e non per conto della società £it. 200'000'000.- allorché la società di diritto svizzero era già stata costituita, come pure egli, quantomeno per atti concludenti, si era interessato della distribuzione dei proventi, facendosi rilasciare una ricevuta dai soci, nonché aveva ammesso il suo errore nell’estate del 2001 per aver consegnato Euro 321'187.- al solo signor __________, venendo così meno ai suoi obblighi che discendevano da cinque contratti di mandato perfezionati separatamente con i cinque investitori.
3. Avuto riguardo alle circostanze, le argomentazioni e le conclusioni cui è approdato il Pretore non possono resistere alle critiche ricorsali. Posto che __________ deteneva fiduciariamente la __________ ed essa era diventata proprietaria e titolare di tutti i diritti che discendevano da questa società (cfr. teste __________, verbale 17 dicembre 2002, pag. 2 e Doc. B), solo __________ e non altri poteva disporre del patrimonio della __________, rispettivamente distribuire gli utili al fiduciante o ai fiducianti derivanti dall’operazione immobiliare. Il convenuto non poteva disporre di questi beni a titolo personale, ma solo e per conto della società di diritto svizzero nella sua veste di amministratore. Il fatto che lo studio AP1 abbia rilasciato una ricevuta all’attore di £it. 200'000'000.- (Doc. C) non può avere alcuna rilevanza ai fini del giudizio, perché questi fondi sono stati immessi, in forza dal mandato e del patto fiduciario, nella società partecipata francese (cfr. teste __________ verbale 17 dicembre 2002 pag. 5). Le testimonianze agli atti, nella misAP1 in relazione alla raccolta di fondi da investire nella società francese, come pure in ordine alla ripartizione dei proventi generati dalla __________, possono avere un senso solo nella misura in cui sono riconducibili alla figura del convenuto come organo della __________. Il fatto che i testi (verbale cit. pag. 2) e __________ (verbale cit. pag. 5) abbiano affermato che la distribuzione del denaro avveniva nello studio del convenuto e alla presenza dei soci che rilasciavano una quietanza (non è dato di sapere a chi), avvalora la tesi per la quale il convenuto agiva in quell’occasione come organo della società svizzera in adempimento del mandato che aveva ricevuto. Del pari, nella misura in cui i testi __________i (verbale 26 marzo 2003 pag. 2) e __________ (verbale cit. pag. 3) affermano di aver sentito il convenuto ammettere l’errore di aver consegnato FF 2'700'000.-- nelle mani del signor __________, ciò non significa che egli agiva personalmente. Semmai, nella misura in cui v’è stata una violazione da parte dell’amministratore della __________ nella conduzione del mandato, la responsabilità compete alla società in forza dell’art. 398 CO. Il quesito di sapere se __________ agiva per conto di un solo socio (il signor) come sostiene il convenuto, o di tutti i finanziatori dell’operazione immobiliare in Francia, i quali erano pure azionisti in parti uguali (20%) della società di diritto svizzero, può rimanere indeciso. Qui è sufficiente stabilire che AP1, nella misura in cui poteva disporre dei proventi della società francese solamente nella sua veste di amministratore della __________, non poteva legittimamente essere convenuto in causa, giacché non ha assunto alcun obbligo personale nei confronti dell’attore in relazione alla distribuzione dei proventi della __________. In concreto l’attore non poteva non sapere che il convenuto ha sempre agito nelle vesti di amministratore della __________ e non si può stupire se egli deve rivolgersi a terzi (__________) per recuperare dei crediti di sua pertinenza derivanti dall’operazione immobiliare in Francia. AP1 poteva essere convenuto in giudizio solo nell’ipotesi in cui egli avesse stipulato personalmente un duplice patto fiduciario avente per oggetto la partecipazione della __________: il primo fra lui e la __________, affinché si potesse trasferire ad esso tutti i diritti che erano stati assunti dalla società di diritto svizzero (fiduciaria) e, il secondo, di medesimo oggetto e contenuto, fra il convenuto e AO1. In causa l’attore non ha sostenuto questa tesi, né agli atti v’è traccia di simili accordi.
4. Malgrado non sia stato prospettato dalle parti e dal Segretario assessore, occorre esaminare se il convenuto, nella sua veste di amministratore, si sia reso responsabile nei confronti del convenuto (creditore e azionista della __________) per aver distribuito al solo signor __________ la somma di Euro 321'187.-. A norma dell’art. 754 cpv. 1 CO gli amministratori e tutti coloro che si occupano della gestione o della liquidazione sono responsabili, sia verso la società, sia verso i singoli azionisti e i creditori della stessa, del danno cagionato mediante la violazione, intenzionale o dovuta a negligenza, dei loro doveri incombenti. I creditori sociali e gli azionisti che si ritengono lesi per gli atti di un organo della società, possono agire a titolo individuale contro gli amministratori per chiedere la riparazione del danno diretto, ovvero il pregiudizio che hanno subito personalmente, indipendentemente dal danno della società (DTF 110 II 391 consid. 1). Per prassi, un creditore sociale può agire a titolo individuale contro un organo della società per il danno che ha subito personalmente, allorché il comportamento rimproverato all’amministratore costituisce un atto illecito tale da integrare gli estremi di una responsabilità nei riguardi del creditore sulla base dell’art. 41 CO, della culpa in contrahendo, rispettivamente della violazione di una norma del diritto della società anonima, intesa a proteggere esclusivamente i creditori (DTF 128 III 182/183 consid. 2c; 127 III 377 consid. 3b; 125 III 86 segg. consid. 3a; 122 III 191 segg. consid. 7b). Il risarcimento di questo pregiudizio può essere fatto valere in qualsiasi momento, poco importa che la società sia fallita o meno (DTF 127 III 377). Orbene, in concreto non è possibile desumere dagli atti che il convenuto abbia commesso un atto illecito o una culpa in contrahendo. L’attore ha lamentato che l’amministratore ha disatteso l’obbligo di restituzione che egli aveva assunto – ma per conto della società – nei suoi confronti, obbligo che discende dalle norme sul mandato (art. 400 CO). Un simile rimprovero può ricadere nel novero del dovere di diligenza cui è tenuto l’amministratore nello svolgimento dei suoi compiti (art. 717 cpv. 1 CO), ma tale disposto non è stato concepito per proteggere esclusivamente i diritti dei creditori della società (cfr. DTF 110 II 394/395 consid. 2). L’amministratore di una società in rapporto di mandato con un azionista è tenuto all’obbligo di rendere conto e di restituire non solo nei confronti del suo mandante, ma anche nei riguardi della società (cfr. SJZ 1955 pag. 189 no. 108). Ne discende che la violazione dell’art. 717 CO può unicamente comportare un pregiudizio diretto alla società e uno indiretto ai creditori (cfr. DTF 128 III 183; 125 III 86 segg. consid. 3b). L’attore non è quindi legittimato a promuovere una causa contro l’amministratore a questo titolo.
5. Per completezza di motivazione va però ricordato che la petizione non poteva essere accolta neppure nell’evenienza in cui si fosse riconosciuto al convenuto la veste di mandatario nei confronti dell’attore.
5.1. Fra i cinque azionisti della __________, rispettivamente soci della __________ si era perfezionato un contratto di società semplice, il cui scopo era quello di promuovere un’operazione immobiliare in Francia (cfr. testi __________ verbale di udienza 17 dicembre 2002 pag. 1 e __________ verbale citato pag. 4) attraverso delle società di comodo di diritto svizzero e francese costituite ad hoc. È lo stesso attore che fa riferimento almeno indirettamente a questo istituto allorché accenna al provento che doveva essere distribuito fra i soci e riconosce in __________ la veste di “capo cordata” (Doc. F; cfr. pure teste __________, verbale cit. pag. 3). La configurazione giuridica di società semplice vale tanto per l’ordinamento giuridico svizzero (art. 530 segg. CO), quanto per quello italiano (art. 2251 segg. CCit.). Non può quindi essere condivisa la tesi del Pretore per la quale ciascun socio ed investitore, dopo aver conferito la propria quota di capitale a AP1, avrebbe perfezionato singolarmente con esso un contratto di mandato. Semmai si potrebbe al limite sostenere – ma non è così per i motivi che si sono spiegati
sopra -, che i cinque soci in società semplice hanno conferito un mandato al convenuto. In questa evenienza occorre stabilire se AP1, versando il provento di Euro 321'187.- al solo socio __________, abbia disatteso i suoi obblighi di mandatario.
5.2. Per risolvere il quesito occorre dapprima stabilire quale sia il diritto applicabile alla controversia, posto che essa presenta degli elementi di estraneità: i soci hanno la loro residenza in Italia; l’investimento immobiliare è stato eseguito in Francia, mentre i fondi sono stati raccolti in Italia ed in Svizzera. A norma dell’art. 150 LDIP sono società ai sensi di questa legge le unioni di persone e le unità patrimoniali organizzate (cpv. 1), mentre per le società semplici che non sono dotate di un’organizzazione, sono applicabili le regole di collegamento previste per i contratti (art. 116 segg. CO). La nozione di società semplice prescritta dall’art. 150 LDIP non corrisponde alla definizione conosciuta dall’art. 530 CO. Se la società semplice dispone di un’organizzazione solida, essa è retta dalle norme di diritto societario (art. 150 segg. LDIP), mentre se nel sodalizio prevale l’aspetto contrattuale, in questi casi sono le regole di collegamento sui contratti che si applicano (art. 116 segg. LDIP; Messaggio del Consiglio federale concernente una legge sul diritto internazionale privato N. 292; Dutoit, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, 3a ed. N. 6 all’art. 150). Il concetto di società è indissociabile da quello organizzativo, nel senso che, per esistere, la società deve presentare una struttura interna che permetta di esercitare i compiti e le attività in vista del conseguimento di un determinato scopo, le quali devono pure essere percepite dall’esterno (Dutoit, op. cit. N. 5 all’art. 150; von Planta, Basler Kommentar, N. 18 all’art. 150). Nel caso in esame è senz’altro l’aspetto contrattuale che prevale, giacché la società ha per scopo di fornire una prestazione particolare ed unica (P. Reymond, Les personnes morales et les sociétés dans le nouveau droit international privé suisse in: CEDIDAC N. 9, pag. 163; von Planta, op. cit. N. 19 all’art. 150): quella di investire dei fondi in un’operazione immobiliare, in vista di suddividere i ricavi, mentre difetta qualsiasi tipo di struttura amministrativa, gestionale, decisionale o degli uffici che possono in qualche modo far pensare ad una certa organizzazione (von Planta, op. cit., loc. cit.; Vischer, Zürcher Kommentar IPRG, IIa ed., N. 27 segg. all’art. 150). Ritenuto che le parti non hanno scelto il diritto applicabile, il contratto è regolato dallo Stato con il quale è più strettamente connesso (art. 117 cpv. 1 LDIP), ovvero quello in cui la parte che deve eseguire la prestazione caratteristica ha la dimora abituale (art. 117 cpv. 2 LDIP). La prestazione caratteristica del negozio in rassegna è rappresentata dal conferimento che i soci residenti in Italia hanno eseguito in vista di conseguire lo scopo comune. Alla controversia si applicherà quindi il diritto italiano.
5.3. Nei rapporti con i terzi, l’art. 2266 CCit. prescrive che la società semplice acquista diritti e assume obbligazioni per mezzo dei soci che ne hanno la rappresentanza e sta in giudizio nella persona dei medesimi (1° comma). In mancanza di diversa disposizione del contratto, la rappresentanza compete a ciascun amministratore e si estende a tutti gli atti che rientrano nella sfera sociale (2° comma). A sua volta l’art. 2557 CCit. dispone che, salvo diversa pattuizione, l’amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente (1° comma). Di regola il socio di una società semplice acquista i diritti e assume obblighi per conto della società, quale titolare del potere di amministrazione (art. 2257 CCit.), solo in quanto agendo, spenda il nome sociale ovvero si comporti, almeno attraverso fatti concludenti, come socio, così da esteriorizzare l’ente e designarlo come soggetto del rapporto giuridico. Diversamente si dovrà ritenere che egli abbia agito solo per proprio conto, e gli effetti degli atti da lui compiuti non potranno prodursi nei confronti degli altri soci (Pescatore-Ruperto, Codice civile, IX ed. 1993, Tomo II, N. 1 all’art. 2257). Per l’ordinamento italiano, gli amministratori possono compiere tutti gli atti rientranti nell’oggetto sociale, sia di ordinaria amministrazione che eccedenti la stessa. In generale si ritengono di ordinaria amministrazione tutti gli atti riguardanti l’esercizio dell’impresa e di straordinaria amministrazione quelli che modificano le caratteristiche della stessa (Trabucchi, Commentario breve al Codice Civile, IV ed. 2002, N. IV agli art. 2257-2258). In concreto è indubbio che AP1 sapeva dell’esistenza di una società semplice fra l’attore, __________, __________, __________ e __________. Del pari si può ritenere che __________ in qualità di socio amministratore e di “capo cordata” (Doc. F) abbia speso il nome della società semplice, quantomeno tacitamente nei confronti del convenuto per ricevere la somma di Euro 321'187.-- e ciò indipendentemente dal contratto fiduciario agli atti fra __________ e __________. Non si può neppure ritenere che __________ abbia travalicato i suoi poteri di rappresentanza ricevendo il provento dei ricavi dell’operazione immobiliare francese per la quale era stato costituito il sodalizio. Il pagamento della somma di Euro 321'187.-- da parte del convenuto al socio __________, rientra nel novero di quegli atti di amministrazione ordinaria che tendono a favorire il raggiungimento dello scopo sociale. Ne deriva che il convenuto, avendo pagato in buona fede ad un socio autorizzato a ricevere questa somma di denaro, è liberato validamente da ogni obbligo anche nei confronti di tutti gli altri soci e, quindi, anche nei confronti dell’attore.
5.4. La causa non potrebbe avere esito diverso neppure applicando il diritto svizzero. A norma dell’art. 543 cpv. 3 CO la facoltà di rappresentare la società o tutti i soci verso i terzi si presume nel singolo socio, tosto che gli sia stata conferita l’amministrazione. Di regola la facoltà di amministrare compete a ciascun socio (art. 535 cpv. 1 CO). Dal momento in cui i terzi possono arguire – espressamente o tacitamente – che una persona è in società con altri e che in buona fede si può desumere che essa ha i poteri per rappresentare la società, l’art. 543 cpv. 3 CO pone una presunzione legale incontrovertibile per la quale i soci non possono obiettare al terzo l’assenza dei poteri di rappresentanza del loro socio. La prassi ha posto un limite a questa presunzione, solo nel caso in cui il terzo non ha motivi sufficienti per ritenere che il rappresentante sia in società con altri e che ad esso sia stato negato il potere di amministrare. Solo in quest’ultima evenienza l’art. 543 cpv. 3 CO diverrebbe inapplicabile (DTF 124 III 359). Invero, però, dei semplici indizi non sono sufficienti. Il comportamento degli interessati deve permettere di concludere per il terzo che entra in relazione con uno dei soci, che fra loro vi sia un rapporto societario, come pure che il suo interlocutore sia stato autorizzato a questo scopo. Se il comportamento degli interessati non è sufficientemente chiaro, il terzo ha l’obbligo di assumere informazioni intorno al suo potere di rappresentare la società (DTF 124 III 360 consid. 4b). Nondimeno la facoltà di amministrare in questi casi non dipende necessariamente da una convenzione interna, ma può discendere dalla legge e segnatamente dall’art. 535 CO (Tercier, Les contrats spéciaux, 3a ed. N. 6770 con rif.). In particolare la presunzione legale secondo la quale ogni socio è autorizzato a rappresentare la società si riferisce agli atti di ordinaria amministrazione, ossia ai negozi giuridici usuali, suscettivi di favorire il raggiungimento dello scopo della società. Essa non vale per contro in relazione agli atti eccedenti la sfera ordinaria per i quali è necessario il consenso di tutti i soci (DTF 20 novembre 1998 in re B.B. AG/D.). In concreto, come già si è spiegato, AP1 sapeva dell’esistenza di una società semplice e __________, quantomeno per legge e per atti concludenti, era autorizzato a rappresentare la società. Del pari, come si è già accennato qui sopra, non si può neppure ritenere che __________ sia ecceduto nei suoi poteri di rappresentanza, perché la consegna della somma di Euro 321'187.-- da parte del convenuto al socio __________, rientra nel novero di quegli atti di amministrazione ordinaria anche per il diritto svizzero.
5.5. Da ultimo, ed è un presupposto processuale che va esaminato d’ufficio (art. 97 n. 5 CPC), l’esistenza di una società semplice fra __________ AO1 e i signori __________, __________, __________ e __________, pone all’attore dei problemi di legittimazione attiva per il diritto svizzero. È noto infatti che il rapporto di comunione in società semplice è istitutivo di un litisconsorzio necessario, il cui diritto può essere fatto valere davanti al giudice ordinario mediante la costituzione in giudizio di tutti i soci (Cocchi-Trezzini, CPC-TI, ad art. 41 m. 7 e 8). Il tema della legittimazione attiva è però una questione di diritto materiale (Cocchi-Trezzini, op. cit. m. 3 e nota 147 ad art. 38) che potrebbe avere una soluzione diversa applicando il diritto italiano. Infatti la società semplice di diritto italiano può stare in giudizio nella persona dei soci che ne hanno la rappresentanza, senza che sia necessaria la personale partecipazione in giudizio di tutti questi ultimi (Pescatore-Ruperto, op. cit. N. 6 all’art. 2266). Il quesito, avuto riguardo alle circostanze e all’esito dell’appello, può in questo caso rimanere indeciso.
6. L’appello va quindi accolto, con conseguente riforma della decisione del primo giudice.
Per i quali motivi
richiamati per le spese l’art. 148 CPC, la LTG e la TOA
dichiara e pronuncia:
I. L’appello 27 agosto 2003 di AP1 AP1 è accolto e di conseguenza la sentenza 18 agosto 2003 del Segretario assessore della Pretura di Lugano, è così riformata:
1. La petizione 16 aprile 2002 del signor __________ AO1, __________ è respinta.
2. La tassa di giustizia di fr. 2’400.-- e le spese di fr. 195.-- sono poste
a carico dell'attore, il quale rifonderà al convenuto fr. 5'800.-- a titolo
di ripetibili.
II. Le spese della procedura di appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1’150.-
b) spese fr. 50.-
totale fr. 1’200.-
anticipate dall'appellante, sono poste a carico dell’appellato, con l’obbligo di rifondere alla parte appellante fr. 3'000.-- a titolo di ripetibili d'appello.
III. Intimazione:
-;
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
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terzi implicati |
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Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario