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Incarto n. |
Lugano
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In nome |
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La seconda Camera civile del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Cocchi, presidente, Epiney-Colombo e Walser |
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segretario: |
Bettelini, vicecancelliere |
sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.2002.494 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1- promossa con petizione 8 agosto 2002 da
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AP 1
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contro |
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AO 1
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con cui l’attore ha chiesto la condanna della convenuta al pagamento di fr. 73'263.- oltre interessi, domanda avversata dalla controparte e che il Pretore con sentenza 10 agosto 2004 ha integralmente respinto;
appellante l'attore con atto di appello 26 agosto 2004, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 73'263.-, per fr. 67'109.-, per fr. 37'097.- o almeno per fr. 26'955.- oltre interessi, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre la convenuta con osservazioni 25 ottobre 2004 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Il 4 agosto 1998 AP 1, cittadino italiano residente in Italia, ha aperto presso l’istituto bancario luganese AO 1 il conto denominato “__________”, su cui ha provveduto a versare Lit. 68'800'000 l’indomani e Lit. 19'900'000 il successivo 21 settembre. A quel momento egli ha inoltre conferito procura amministrativa alla società __________.
Sul conto in questione i responsabili di quest’ultima società, __________ e __________, hanno in seguito effettuato tutta una serie di investimenti di natura speculativa, con risultati negativi, tanto che il 27 luglio 2000, l’intero capitale è risultato perso, con un saldo a favore della banca di fr. 6'275.-, che successivamente è stato coperto dal gestore esterno.
2. Con la petizione in rassegna AP 1 ha chiesto la condanna di AO 1 al pagamento di fr. 73'263.- oltre interessi, rimproverandole di aver violato l’obbligo assunto di supervisionare l’operatività di __________, di aver consentito a quest’ultima di operare una tipologia di investimenti non espressamente contemplati dalla procura amministrativa, di aver violato gli obblighi accessori insiti nei contratti di deposito e conto corrente in essere che le avrebbero imposto di tutelare il patrimonio del cliente, di informarlo e di attivarsi per evitare ogni pericolo di perdita del capitale, di aver violato la LBVM relativamente agli obblighi di informazione, di indagine e di vigilanza, ora sui rischi connessi con i mandati di gestione conferiti a terzi esterni all’istituto, ora sulla professionalità dei gestori, ora sulla tipologia di investimento desiderata dal cliente. La convenuta è stata pure chiamata in causa per la particolare relazione instaurata con il gestore, per atto illecito e per aver violato la sua fiducia.
3. La convenuta si è opposta alla petizione, contestando di aver assunto un obbligo di supervisionare l’attività di __________ e che quest’ultima avesse effettuato operazioni non contemplate dalla procura. Quanto agli obblighi di informazione, di indagine e di vigilanza, il fatto che l’attore avesse fatto capo ad un gestore esterno escludeva che egli potesse rimproverarle alcunché a questo titolo, tanto più che egli era stato in ogni caso informato dei rischi connessi alle operazioni speculative.
4. Il Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha respinto la petizione. Il giudice di prime cure ha in sostanza ritenuto che in presenza di un gestore esterno la banca depositaria poteva essere resa responsabile dal cliente solo se aveva dato seguito ad istruzioni del gestore non contemplate dalla procura amministrativa, ciò che nella fattispecie non era però il caso. L’esistenza di investimenti speculativi con risultati negativi non obbligava la banca ad immischiarsi nella relazione tra il cliente ed il gestore esterno, già solo per il fatto che essa, non disponendo di tutti gli elementi per giudicare la situazione, poteva legittimamente assumere che il cliente avesse assunto un profilo d’investimento speculativo, a maggior ragione nel caso concreto, visto il set di documenti sottoscritti dall’attore al momento dell’apertura del conto, e ritenuto che dall’istruttoria era emerso che la strategia d’investimento di __________ non era sballata o priva di senso. La banca, non al beneficio di un mandato di gestione non aveva nemmeno un obbligo generale di salvaguardare gli interessi del cliente o un dovere generale di informazione nei suoi confronti, a meno che il cliente non avesse chiesto di renderlo attento sui rischi da lui assunti o fosse emerso che egli non aveva alcuna idea del rischio che correva: mentre la prima ipotesi era esclusa siccome non era stato provato che la banca si fosse impegnata a supervisionare l’operatività di __________, l’altra lo era già per il fatto che l’attore, oltre ad essere tutt’altro che un sprovveduto in materia, aveva in ogni caso preso atto dei rischi sottoscrivendo il già menzionato set di documenti bancari, tanto più che egli aveva comunque fatto capo ad un gestore esterno, che la banca, pur avendo svolto delle ricerche solo approssimative, non aveva motivo di ritenere a digiuno delle tematiche bancarie. In definitiva l’intervento della banca, che aveva in un primo momento chiesto spiegazioni ai responsabili di __________ e successivamente aveva bloccato la procura amministrativa prima di informare il cliente, era andato sin oltre ai suoi obblighi e non poteva essere criticato, né sulla modalità di comunicazione al cliente, via “posta trattenere”, né sulla tempistica, fermo restando che la circostanza che la banca sapesse che il gestore esterno non informava il cliente costituiva una semplice deduzione dell’attore ma non era stata provata. Era infine escluso che la convenuta fosse responsabile per aver instaurato una particolare relazione con il gestore, che avesse commesso un atto illecito o che avesse in qualche modo violato la fiducia del cliente.
5. Con l’appello che qui ci occupa l’attore, dopo aver auspicato l’assunzione di alcune prove non ammesse a suo tempo dal Pretore, ripropone in sostanza le argomentazioni già esposte in prima istanza. Egli ribadisce innanzitutto che la procura amministrativa da lui sottoscritta non permetteva l’esecuzione di operazioni su warrant e operazioni a termine su divise effettuate in concreto dal gestore esterno. Diversamente da quanto ritenuto dal giudice di prime cure, nel caso di specie la banca era inoltre senz’altro tenuta ad intervenire attivamente, atteso che si erano verificate perdite ingenti, da lei puntualmente riscontrate, che inoltre il gestore esterno, di cui essa non aveva colposamente verificato la scarsa professionalità, aveva modificato la sua strategia con il passare del tempo, che le operazioni effettuate da quest’ultimo erano insensate e che infine essa stessa aveva intuito che il gestore esterno non provvedeva ad informare il cliente. Oltretutto la banca, ben cosciente del fatto che il cliente, non cognito in materia, desiderava una gestione conservativa e non speculativa, si era espressamente impegnata nei suoi confronti a sorvegliare l’operatività del gestore esterno e ad avvertirla in caso di perdite. Di qui la richiesta dell’attore di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere la petizione per fr. 73'263.-, pari al danno da lui complessivamente subito ivi compresa la perdita di guadagno del 4%, per fr. 67'109.-, corrispondente al danno senza perdita di guadagno, per fr. 37'097.-, pari al valore del suo portafoglio nella primavera del 1999 allorché la controparte avrebbe potuto e dovuto intervenire o almeno per fr. 26'955.-, corrispondente al danno derivante dall’effettuazione di operazioni non contemplate dalla procura.
6. Delle osservazioni con cui la convenuta postula la reiezione del gravame si dirà, se necessario, nei prossimi considerandi.
7. Prima di passare in rassegna le censure di merito sollevate dall’attore, occorre evadere la sua richiesta, formulata sulla base dell’art. 322 lett. b CPC, di assumere in questa sede alcune prove che non erano state ammesse a suo tempo dal Pretore. La richiesta non può trovare accoglimento.
L’assunzione del teste __________ dev’essere respinta già per il fatto che lo stesso era già stato sentito, oltretutto non meno di 4 volte, in sede penale, ove ha tra l’altro potuto esprimersi anche sulle circostanze di fatto che l’attore vorrebbe nuovamente accertare in questa sede (appello p. 2) e meglio in merito all’esistenza di un obbligo della convenuta di supervisione dell’attività del gestore esterno (verbale 7 maggio 2002 p. 2). Atteso che il Pretore ha richiamato tutti gli atti istruttori e gli interrogatori effettuati nel procedimento penale (cfr. ordinanza sulle prove 23 aprile 2003), la prova non risulta più necessaria.
Quanto alla perizia giudiziaria, la stessa è a sua volta inutile, visto e considerato che i fatti che l’attore intendeva con ciò dimostrare, ovvero il danno da lui subito (cfr. verbale UP 12 febbraio 2003 p. 5 e appello p. 2), è già stato provato dalla perizia giudiziaria fatta allestire in sede penale (in seguito: perizia __________), versata agli atti sub doc. E. Lo stesso attore ha del resto ammesso che con quella perizia, cui egli ha oltretutto ampiamente attinto per quantificare le sue richieste, si arrivava ad una soluzione accettabile (conclusioni p. 14), valida (appello p. 26) e convincente (appello p. 2).
8. Passando ad esaminare il merito, è del tutto pacifico a questo stadio della lite che nel caso concreto, al quale si applica il diritto svizzero, le parti in causa siano legate tra loro da un contratto di conto corrente bancario e da un contratto di deposito aperto, a cui sono applicabili le regole del mandato (cfr. Cocchi, La responsabilità della banca nell’ambito di gestioni patrimoniali esterne, in NRCP 2003 p. 73; Bizzozero, Situation juridique de la banque relativement à l’activité d’un gérant indépendant, in Journée 1996 de droit bancaire et financier, p. 118 seg.; sentenza 13 febbraio 2004 della Cour de Justice di Ginevra, in NRCP 2004 p. 274 consid. 2; sentenza 12 novembre 2004 della Cour de Justice di Ginevra, in NRCP 2004 p. 258 consid. 5; cfr. pure SJ 2001 I 525 consid. 2a; SJ 1998 I 198 consid. 6a; ICCTF 9 dicembre 2002 4C.205/2002 consid. 2.2).
9. L’attore ritiene innanzitutto che la convenuta, violando i suoi obblighi contrattuali, avrebbe dato seguito ad istruzioni impartite dal gestore esterno, nonostante essa sapesse o dovesse sapere che si trattava di operazioni non contemplate dalla procura amministrativa rispettivamente di operazioni contrarie agli interessi del cliente in quanto irragionevoli e insensate o comportanti perdite eccessive, tanto più che il gestore esterno aveva modificato la sua strategia con il passare del tempo.
L’estensione dei poteri interni attribuiti al gestore esterno dal cliente risulta dal mandato di gestione (art. 33 cpv. 2 CO). Sottoscrivendo il formulario di procura amministrativa allestito dalla banca, il cliente comunica a quest’ultima ai sensi dell’art. 33 cpv. 3 CO, spesso in misura estremamente estesa, i poteri di rappresentanza conferiti al gestore esterno. Ciò non significa tuttavia ancora che quest’ultimo sia legittimato internamente ad effettuare tutto quanto contemplato dalla procura (Bretton-Chevallier, Le gérant de fortune indépendant, Zurigo-Ginevra-Basilea 2002, p. 230; Bizzozero, op. cit., p. 122). La procura deve pertanto essere interpretata dalla banca in base al principio dell’affidamento, corollario del principio della buona fede (Bizzozero, op. cit., ibidem). Essa non può dunque confidare unicamente nel tenore della procura per stabilire i poteri di rappresentanza del gestore, ma dovrà, se del caso, dar prova di maggiore attenzione in presenza di determinati ordini o istruzioni, segnatamente in caso di cambiamento di strategia oppure se l’attività del gestore mette manifestamente in pericolo gli interessi del cliente (Bretton-Chevallier, op. cit., p. 232 seg.). Di per sé il fatto che vengano eseguite operazioni speculative non è in ogni caso tale da imporre una maggior attenzione alla banca, che spesso nemmeno è informata della strategia del cliente; e neppure è suo compito stabilire se le istruzioni impartite sono irragionevoli, ciò che dipende dalla situazione finanziaria del cliente, che a sua volta spesso non le è nota (Bretton-Chevallier, op. cit., p. 234 seg.; sentenza 12 novembre 2004 della Cour de Justice di Ginevra, in NRCP 2004 p. 258 consid. 5.2).
9.1 Contrariamente a quanto ritenuto dall’attore, non è affatto vero che la procura amministrativa da lui sottoscritta (doc. G), diversamente da quella presa in considerazione dal perito __________ (doc. E allegato I), non contemplava le operazioni con warrant e quelle a termine con divise. Atteso che con la stessa la banca veniva autorizzata a dar seguito alle istruzioni del gestore esterno relative ad operazioni di “acquisto, vendita, conversione, deposito e cambio, contratti a termine (inclusi opzioni e “financial futures”) su qualsiasi tipo di titolo, metallo, valuta e valore mobiliare - anche se non espressamente menzionato -“, si deve in effetti ritenere che le operazioni con warrant, che altro non sono che una forma di investimento in opzioni (cfr. Albisetti/Boemle/Ehrsam/Gsell/Nyffeler/Rutschi, Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. ed., Thun 1987, p. 683, 522 e segg.), rientravano nel concetto di “opzioni”, mentre le operazioni a termine su divise erano comprese nel concetto di “contratti a termine ... su qualsiasi tipo di ... valuta”. La questione è in ogni caso superata dal fatto che l’attore non aveva avuto nulla da ridire allorché il gestore gli aveva in seguito sottoposto gli estratti conto (doc. L), sia pure da lui “ritoccati” in punto al valore del portafoglio (testi __________ e __________ verbale 9 ottobre 2001 p. 2; cfr. pure doc. E p. 79), dai quali risultava l’effettuazione sin dall’inizio di operazioni con warrant e far tempo dal dicembre 1999 di operazioni a termine con divise, circostanza questa che va senz’altro considerata quale una ratifica per atti concludenti dell’operato del gestore esterno e della banca, quanto meno per quanto riguarda la tipologia di investimenti effettuati. Lo stesso figlio dell’attore ha del resto ammesso che il gestore esterno aveva un margine di manovra totale per quanto riguardava gli investimenti (teste __________, verbale 12 marzo 2001 p. 6).
9.2 Il fatto che il gestore esterno abbia deciso, a far tempo dal dicembre 1999, di effettuare, oltre alle operazioni su azioni e su warrant, anche operazioni a termine su divise (doc. E p. 27) non può essere preso in considerazione siccome addotto per la prima volta solo in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC). A prescindere da quanto precede, l’attore non ha in ogni caso provato che, agendo in tal modo, il gestore abbia modificato la sua strategia in modo sostanziale, privilegiando con ciò operazioni ancor più speculative, ciò che avrebbe dovuto indurre la banca a prestare maggiore attenzione al suo operato.
9.3 L’attore ritiene in seguito di potersi prevalere del fatto che le operazioni eseguite dal gestore esterno sarebbero state in ogni caso contrarie ai suoi interessi siccome insensate o irragionevoli, tanto più che la banca sapeva che egli era interessato ad una gestione di carattere conservativo.
9.3.1 Prima di esaminare la censura, occorre stabilire da una parte se l’attore fosse effettivamente interessato ad una gestione conservativa e, nell’affermativa, se questa sua intenzione fosse stata resa nota alla convenuta, e dall’altra se quest’ultima fosse a conoscenza della sua situazione finanziaria.
La prima questione, quella relativa alla conoscenza da parte della banca della volontà del cliente di una gestione conservativa, dev’essere risolta per la negativa. Non è innanzitutto provato che l’attore avesse chiesto al gestore di agire in quel modo: a favore dell’esistenza di questa sua intenzione vi è in effetti unicamente la dichiarazione rilasciata da lui stesso in occasione della sua audizione in sede penale (verbale 19 settembre 2000 p. 2), per altro smentita da __________ e __________ (cfr. verbali 20 settembre 2000 p. 2, 29 maggio 2001 p. 2 e 9 ottobre 2001 p. 2), sennonché, ritenuto che le persone in questione non hanno rilasciato dichiarazioni disinteressate, il primo in quanto parte di questa procedura, i secondi in quanto prevenuti nel procedimento penale, la soluzione corretta, non apparendo una di esse più convincente dell’altra, è quella di decidere a sfavore della parte gravata dell’onere della prova (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 4 ad art. 90), ovvero dell’attore. Significativo è pure il fatto, già accennato in precedenza, che a detta dello stesso figlio dell’attore, il gestore esterno aveva un margine di manovra totale (teste __________, verbale 12 marzo 2001 p. 6). Ma in ogni caso, ed è ciò che qui importa, non risulta, né l’attore lo pretende, che la banca fosse a conoscenza della strategia voluta dal cliente segnatamente per aver preso visione del mandato di gestione, da lui mai sottoscritto (petizione p. 4, anche se in sede di appello, a p. 7, egli afferma per la prima volta e dunque irritualmente il contrario). Anzi, come giustamente rilevato dal Pretore, il fatto che al momento dell’apertura del conto il cliente, oltre ad aver sottoscritto la procura amministrativa con l’ampio potere di rappresentanza a favore del gestore di cui si è detto, avesse pure accettato di firmare il formulario inerente le condizioni per l’intermediazione di strumenti derivati (doc. S p. 25), quello inerente le caratteristiche ed i rischi connessi alla negoziazione di opzioni, financial futures ed altri prodotti simili (doc. 3), la dichiarazione di conoscenza del rischio (doc. S p. 31) permetteva in buona fede alla banca di ritenere che la strategia del cliente non fosse limitata ad una gestione conservativa.
Quanto all’altra questione, l’attore non ha assolutamente preteso, ancor prima che provato che la banca fosse a conoscenza della sua situazione finanziaria e dunque del fatto che sul suo conto fossero versati i suoi soli risparmi.
9.3.2 Il fatto che la banca fosse all’oscuro della strategia voluta dal cliente e della sua situazione finanziaria permette di escludere, sulla base della giurisprudenza citata al consid. 9, che l’attore possa rimproverare alla banca di aver dato seguito ad istruzioni impartite dal gestore esterno che, pur contemplate dalla procura amministrativa, sarebbero state a suo dire contrarie ai suoi interessi siccome irragionevoli e insensate (Bretton-Chevallier, op. cit., p. 235). L’attore non è del resto neppure stato in grado di provare che la gestione da parte di __________ fosse stata effettivamente insensata o irragionevole, circostanza per altro smentita dai testi __________ (verbale 7 agosto 2001 p. 4 doc. D) e __________ (verbale 13 luglio 2001 p. 2 doc. I), tanto è vero che il perito __________ si è limitato ad osservare che dalla documentazione sottopostagli non era stato possibile identificare un’analisi del profilo di rischi dei singoli clienti, premessa necessaria per una corretta gestione del conto del cliente, e che nulla poteva essere rimproverato ai gestori circa la scelta delle azioni e dei warrant, tutti riferiti a primarie società (doc. E p. 18 e teste __________ verbale 7 maggio 2002 p. 2). Contrariamente a quanto preteso dall’attore, il solo fatto che il suo portafoglio sia progressivamente calato nel tempo non può in ogni caso essere una prova del carattere insensato e irragionevole degli investimenti posti in atto, anche perché in alcuni periodi, tra febbraio ed aprile 1999, tra giugno e agosto 1999, tra novembre e dicembre 1999, tra marzo e aprile 2000, esso risulta aver avuto un’evoluzione positiva (doc. E p. 31).
9.4 Contrariamente a quanto ritenuto dall’attore, neppure il fatto che le operazioni in questione possano aver dato luogo alla perdita dell’intero capitale è di per sé tale da innescare una responsabilità della banca. L’esistenza di una perdita eccessiva a carico del cliente non costituisce in effetti un criterio per ammettere o meno la responsabilità di una banca. Essa è piuttosto considerata la condizione per poter responsabilizzare una banca nel caso questa abbia altrimenti violato i suoi doveri contrattuali, non essendo giustificato che essa risponda già in presenza di perdite lievi (Lombardini, Droit et pratique de la gestion de fortune, 3. ed., Basilea 2003, p. 123). Nel caso concreto, ritenuto che le perdite non sono avvenute a seguito di un’unica operazione ma sono state la conseguenza di una moltitudine di operazioni che si sono susseguite senza che la banca avesse motivo di intervenire, non si vede proprio perché la sua responsabilità dovrebbe essere innescata solo per il fatto che il capitale sia in definitiva andato perso.
10. L’attore ritiene che in ogni caso la convenuta dovrebbe essere resa responsabile per non essersi attivata per tempo, nonostante si fosse impegnata contrattualmente a farlo e fosse consapevole che egli non aveva idea del rischio che stava correndo.
In base alla giurisprudenza (ICCTF 23 luglio 2002 4C.108/2002 consid. 2b, 9 dicembre 2002 4C.205/2002 consid. 2.2; sentenza 12 novembre 2004 della Cour de Justice di Ginevra, in NRCP 2004 p. 258 consid. 5.1), la banca che non è al beneficio di un mandato di gestione e si impegna ad eseguire unicamente gli ordini che le sono affidati dal cliente, non è in generale tenuta a salvaguardare gli interessi del mandante. In siffatta evenienza non sussiste un obbligo generale d’informazione. Di principio la banca è obbligata ad informare il cliente solo se questi ne fa richiesta, ritenuto però che essa dovrà pure renderlo attento nel caso in cui dovesse risultare che egli non ha idea dei rischi che corre. L’obbligo di fedeltà non le impone nemmeno di consigliare spontaneamente sui probabili sviluppi dei suoi investimenti e sulle misure da intraprendere per limitare i suoi rischi (DTF 119 II 333 consid. 5 e 7; ICCTF 22 luglio 2002 4C.152/2002 consid. 2.2; SJ 1999 I 205 consid. 3b; SJ 2002 I 274 consid. 4). Questi principi s’impongono a maggior ragione allorquando la gestione è affidata ad un gestore indipendente. Il Tribunale federale ha del resto ammesso che in presenza di un gestore esterno al beneficio di una procura molto ampia, la banca depositaria non deve rendere attento il cliente sui maggiori rischi che egli corre in tal caso, né chiedere la sua autorizzazione prima di procedere ad operazioni impartite dal gestore (SJ 1998 I 198 consid. 6a). In altri termini, il banchiere non è il tutore del suo cliente e deve di principio eseguire gli ordini legittimi che gli sono impartiti (SJ 1994 I 284 consid. 3b; SJ 1997 I 590 consid. 3e).
10.1 Contrariamente a quanto preteso dell’attore, il fatto che egli avesse chiesto alla convenuta di supervisionare l’operatività del gestore esterno e di avvisarlo nel caso in cui si fossero verificate delle perdite, non è stato sufficientemente provato. Nonostante l’esistenza di un impegno in tal senso sia stato confermato in sede penale (verbale 7 maggio 2002 p. 2) e in una “dichiarazione” giurata -di per sé priva di qualsiasi forza probatoria (Rep. 2000 p. 221)- resa innanzi ad un notaio (doc. H) da __________, che non è del tutto disinteressato all’esito della lite, essendo proprio colui che aveva messo in contatto il cliente col gestore esterno, e dallo stesso attore, si osserva in effetti che le loro versioni sono state smentite da __________ (verbali 13 luglio 2001 p. 3 doc. I e 7 maggio 2002 p. 2), __________ (verbali 13 luglio 2001 p. 3 doc. I e 7 maggio 2002 p. 2), __________ (verbale 7 agosto 2001 p. 2 segg. doc. D), __________ (verbale 13 luglio 2001 p. 3 seg. doc. I) e __________ (verbale 13 luglio 2001 p. 3 doc. 11), sicché, in presenza di riscontri probatori contraddittori, si deve anche in questo caso concludere a sfavore dell’attore, gravato dell’onere della prova. Oltretutto le versioni di __________, __________, __________ e __________ sembrerebbero essere maggiormente attendibili, gli ultimi 2 non essendo da tempo più alle dipendenze di una delle parti (teste __________ verbale 13 luglio 2001 p. 1 doc. I, teste __________ verbale 13 luglio 2001 p. 3 doc. 11) e non avendo alcun interesse all’esito della lite, mentre gli altri non avendo alcun motivo per sostenere una tesi che apparentemente neppure migliorava la loro posizione. Il fatto che ad un certo momento __________ possa aver affermato, in maniera del tutto impropria, di aver agito in qualità di “supervisore” dei conti (verbale 13 luglio 2001 p. 4 doc. I) non modifica questo stato di fatto, anche perché -come detto- egli in precedenza si era espresso in termini del tutto opposti, precisando che le sue verifiche erano limitate al controllo della copertura valutaria e della corretta attribuzione delle operazioni passate sui conti (verbale 13 luglio 2001 p. 2 doc. I): la stessa Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello, cui era stata sottoposta questa medesima questione, ha del resto escluso che in tal caso si potesse intravedere una contraddizione da parte sua (doc. 16).
10.2 L’attore ritiene che nel caso di specie un obbligo di informazione a carico della convenuta s’imponeva in ogni caso per il fatto che essa sapeva o avrebbe dovuto sapere che egli non aveva alcuna idea del rischio che stava correndo. Non è così. Come correttamente rilevato dal Pretore, la banca aveva in effetti già reso sufficientemente attento il cliente al momento dell’apertura del conto, il quale per altro risultava aver sottoscritto il formulario inerente le condizioni per l’intermediazione di strumenti derivati (doc. S p. 25), quello inerente le caratteristiche ed i rischi connessi alla negoziazione di opzioni, financial futures ed altri prodotti simili (doc. 3), la dichiarazione di conoscenza del rischio (doc. S p. 31). In tali circostanze egli è assai malvenuto a volersi prevalere della mancata conoscenza del loro contenuto, anche perché l’istruttoria non ha permesso di dimostrare, la sua versione dei fatti essendo stata smentita anche in questo caso da quella dei funzionari di banca intervenuti nell’occasione, che la portata di quei documenti non gli fosse stata spiegata, rispettivamente che egli non ne avesse in ogni caso afferrato il senso (teste __________ verbale 13 luglio 2001 p. 2 doc. I).
11. A giudizio dell’attore, la convenuta dovrebbe in ogni caso essere resa responsabile nei suoi confronti per aver violato l’obbligo di informazione, di diligenza e di lealtà recentemente introdotto dall’art. 11 cpv. 1 lett. a LBVM, disposizione secondo cui il commerciante, nei confronti della sua clientela, ha un obbligo generale di informazione e in particolare deve informarla sui rischi inerenti il genere della transazione effettuata.
La questione a sapere se questa disposizione imponga o meno alla banca di avere un ruolo maggiormente attivo in presenza di un gestore esterno è controversa in dottrina (Cocchi, op. cit., p. 80). C’è chi, riprendendo il cpv. 2 dell’articolo (“nell’adempimento di detti obblighi occorre tener conto dell’esperienza e delle conoscenze della clientela in materia”) e le norme sulla rappresentanza, sostiene che le conoscenze specialistiche del gestore sono opponibili al cliente rappresentato e, di conseguenza, l’obbligo di informazione della banca verso il cliente, che è l’obbligo più importante previsto dalla LBVM, è sostanzialmente nullo (Bizzozero, op. cit., p. 124; Lombardini, op. cit., p. 122 seg. e 138). Altri, invece, ritengono che l’obbligo di informazione è soddisfatto se rivolto direttamente al cliente, in particolare quando vi è la possibilità che gli interessi del cliente stesso siano messi in pericolo (Hertig/Schuppisser, Basler Kommentar, N. 74 ad art. 11 LBVM). La giurisprudenza non ha ancora avuto modo di esprimersi sulla ratio legis dell’art 11 LBVM e quindi sull’estensione dell’obbligo di informazione della banca (Cocchi, op. cit., ibidem). Fino ad ora il Tribunale federale, come già accennato, non ammette però che in modo restrittivo un obbligo della banca di informare il cliente nel caso di gestione patrimoniale esterna.
11.1 Nel caso concreto non è tutto sommato necessario risolvere la controversia dottrinale, ritenuto che in ogni caso, come già accennato in precedenza (consid. 10.2), l’attore, sottoscrivendo il set di documenti al momento dell’apertura del conto, era stato reso sufficientemente attento dei rischi derivanti dalle operazioni a carattere speculativo (sentenza 12 novembre 2004 della Cour de Justice di Ginevra, in NRCP 2004 p. 258 consid. 5.1) e dei pericoli inerenti l’intervento di un gestore esterno (cfr. teste __________ verbale 13 luglio 2001 p. 2 doc. I), il quale nella procura amministrativa era espressamente indicato non far parte dell’organico della banca.
11.2 È inoltre manifestamente a torto che l’attore rimprovera alla banca di non aver accertato il profilo e la strategia del cliente, che non sono in effetti oggetto dell’informazione prevista dalla LBVM (Bizzozero, op. cit., p. 124). Nonostante questa legge imponga in generale al commerciante di tener conto del grado di conoscenza del cliente, essa non lo obbliga a tener conto della sua situazione finanziaria, anche se la stessa potrebbe rivestire una certa importanza per stabilire la sostenibilità delle eventuali perdite da lui subite. La disposizione non ha nemmeno lo scopo di permettere alla banca di poter stabilire se una determinata operazione sia o meno compatibile con la sua situazione finanziaria ed i suoi obiettivi (Lombardini, op. cit., p. 134 seg.).
11.3 Del tutto infondato è pure il rimprovero mosso alla banca, sempre in base alla LBVM, di non essersi interessata di verificare la professionalità del gestore esterno, che poi è risultato non essere al beneficio dell’autorizzazione cantonale di fiduciario finanziario. Innanzitutto si osserva che solo una parte della dottrina (Bretton-Chevallier, op. cit., p. 181 seg.) sembra voler esigere dalla banca, ancorché ciò non sia previsto dalla legge, di assicurarsi che il gestore esterno abbia le necessarie capacità professionali (contra: Lombardini, op. cit., p. 122, 133 e 138; mentre Cocchi, op. cit., p. 81 ipotizza un tale obbligo solo nel caso in cui il gestore non sembra possedere conoscenze sufficienti). Nel caso di specie la convenuta ha comunque provato di essersi interessata, ancorché in modo piuttosto sommario, in merito alle capacità di __________ e __________, prendendo in particolare atto (teste __________ verbali 14 settembre 2000 p. 3 doc. 9 e 7 agosto 2001 p. 1 doc. D) che le informazioni assunte non erano tali da ostare ad una collaborazione con loro: essi si erano in effetti rivelate persone normali senza particolari problemi, atteso segnatamente che per uno di essi, non domiciliato in Ticino, tutto appariva regolare mentre che l’altro era risultato essere un amministratore di una società finanziaria, quindi con esperienza nel settore (in realtà questi ne era stato un semplice dipendente, cfr. verbale di notifica di arresto e di decisione contro __________ 16 settembre 2000 p. 1). Nelle particolari circostanze le informazioni assunte appaiono senz’altro sufficienti. La questione non necessita tutto sommato di essere approfondita oltre misura, visto e considerato che l’attore non ha in ogni caso addotto, ancor prima che provato, gli elementi di fatto che permettessero di concludere che le perdite da lui subite erano state effettivamente causate dalla loro carente capacità professionale o dal fatto che non disponessero dell’autorizzazione cantonale (le cui conseguenze sono state illustrare irritualmente, per la prima volta, solo con il gravame). Come detto, la rapidità con cui si sono verificate le perdite non costituisce in ogni caso una prova sufficiente.
12. L’attore ritiene infine che il fatto che un dipendente della banca, nella primavera 1999, abbia nondimeno ravvisato la necessità di informare direttamente il cliente contattando a tale scopo i suoi superiori, che vi hanno in seguito rinunciato, era in ogni caso tale da comportare una responsabilità della banca, fondata sull’art. 2 CC, per violazione della fiducia rispettivamente per atto illecito.
12.1 L’istruttoria di causa e meglio la testimonianza di __________ ha permesso di accertare che, poco dopo l’apertura dei conti dei 6-7 clienti gestiti da __________ presso la convenuta, egli, all’epoca funzionario della banca, avendo notato che gli stessi subivano perdite sensibili, decise di contattare i gestori per avvertirli e per aver uno scambio di idee, al che essi risposero che avrebbero provveduto. Dopo alcuni mesi, e meglio nella primavera del 1999, vedendo che le perdite erano aumentate, egli decise, sulla base della sua sensibilità personale, di avvisare i suoi superiori, __________ e __________, allo scopo “di mettere al corrente in qualunque modo il cliente” (verbale 13 luglio 2001 p. 2 e 4 doc. I). I superiori si limitarono a contattare ancora una volta i gestori (teste __________, verbale 7 agosto 2001 p. 4 doc. D) e solo successivamente, quando ormai il capitale era stato perduto, interamente o quasi (doc. E p. 31), decisero concretamente di intervenire comunicando al cliente, a tutela dei suoi interessi patrimoniali, la sospensione della procura amministrativa dapprima per scritto (doc. M), nel giugno 2000 (teste __________ verbali 14 settembre 2000 p. 3 doc. 9 e 7 agosto 2001 p. 3 doc. D), e poi per telefono, nel successivo mese di agosto.
12.2 Non è dato a sapere per quale motivo nella primavera del 1999 il funzionario Gian Luigi Trucco, pur non essendovi formalmente tenuto, abbia ritenuto opportuno rivolgersi ai suoi superiori affinché contattassero direttamente i clienti, se per il fatto che nonostante il precedente avviso ai gestori le perdite erano ulteriormente aumentate, per il fatto che tutti i clienti non si erano più presentati in banca dopo l’apertura dei conti e dunque non avevano avuto la possibilità di visionare la posta ivi trattenuta, per il fatto che aveva motivo di ritenere che essi non fossero correttamente informati dai gestori oppure per altre ragioni, sensazioni o indizi dettati da circostanze non meglio precisate ed accertate in sede di istruttoria. Fatto sta che avendo egli avuto il sospetto, sicuramente grave -altrimenti non vi era motivo di interpellare i suoi superiori, soprattutto con le chiare finalità ben precisate in precedenza-, che qualcosa non andava per il giusto verso, ovvero, in pratica, che il cliente stava correndo un pericolo, e che l’unica soluzione sarebbe stata quella di contattare direttamente non il gestore ma proprio il cliente, la corretta reazione della banca in base al principio della buona fede avrebbe dovuto essere, dopo aver verificato le circostanze alla base di quel sospetto, proprio quella di informare quest’ultimo (Cocchi, op. cit., p. 80; cfr. Dietzi, Die Verantwortlichkeit der Bank gegenüber einem Kunden für Handlungen eines von diesem eingesetzten Vermögensverwalters, in RSDA 1997 p. 199; Bretton-Chevallier, op. cit., p. 236 segg.) affinché avesse a confermare la conformità dell’agire del gestore, rispettivamente di chiedere a costui l’esibizione di un’istruzione specifica del cliente (Cocchi, op, cit., p. 79; Von Planta, Commentaire sur la banque et le gérant indépendant, in Journée 1996 de droit bancaire et financier, p. 130; Bretton-Chevallier, op. cit., p. 236). Avendo essa invece rinunciato, tramite i suoi superiori, ad agire in tal senso senza aver fatto ulteriori accertamenti, adducendo a propria giustificazione solo il fatto che i conti erano stati appena aperti (teste __________ verbale 7 agosto 2001 p. 4 doc. D), se ne deve giocoforza concludere che essa non può più sostenere in buona fede che quanto avvenuto successivamente alla primavera del 1999 fosse effettivamente voluto dal cliente. Di qui la sua responsabilità ex art. 2 CC (Cocchi, op. cit., p. 80; Bizzozero, op. cit., p. 122; sulla controversia dottrinale in merito alla natura della responsabilità sulla base di tale norma, cfr. Bretton-Chevallier, op. cit., p. 257 segg.), subordinatamente, stante l’esistenza di un rapporto particolare di fiducia e di fedeltà tra la banca e il cliente, ex art. 41 CO (Bizzozero, op. cit., p. 127).
12.3 Ritenuto che alla banca deve con ciò essere rimproverata una colpa grave, è escluso, in applicazione dell’art. 100 cpv. 1 CO, che nelle particolari circostanze essa possa prevalersi, come del resto neppure ha preteso di fare, della clausola contenuta nella procura amministrativa, secondo la quale il cliente la scaricava da ogni e qualsiasi responsabilità derivante dalla gestione esterna (Bretton-Chevallier, op. cit., p. 185; cfr. pure DTF 112 II 456; ICCTF 1° luglio 2002 4C.81/2002; SJZ 1994 p. 65; NRCP 2003 p. 252 con rif.).
12.4 Quanto al danno, l’attore, in tale evenienza l’aveva quantificato in fr. 37'097.-, pari alla differenza tra il valore del suo portafoglio nella primavera del 1999 e quello, azzerato, che egli si è ritrovato a seguito dell’agire della banca. Il danno è in realtà minore. Dalla perizia __________ (doc. E p. 31 seg.) è in effetti risultato che nella primavera del 1999, e meglio -non disponendo di migliori dati- tra il 31 marzo ed il 30 giugno di quell’anno, il suo portafoglio è passato da fr. 31'378.- a fine marzo, a fr. 37'097.- a fine aprile, a fr. 30'609.- a fine maggio e a fr. 20'654.- a fine giugno. Sennonché, ritenuto che nei mesi precedenti all’attore erano già stati rimborsati complessivamente fr. 7'483.- (fr. 2'827.- nell’ottobre, fr. 1'346.- nel novembre e fr. 1'897.- nel dicembre 1998 e fr. 1'413.- nel febbraio 1999) e altri fr. 193.- lo sono poi stati nel maggio 1998, somme di cui l’attore ha per altro ammesso la deduzione (cfr. petizione p. 13, conclusioni p. 9 e appello p. 25), si ha che quelle somme devono essere ridotte a fr. 23’895.- a fine marzo, a fr. 29’614.- a fine aprile, a fr. 22'933.- a fine maggio e a fr. 12’978.- a fine giugno, con un dato medio, che può essere qui preso in considerazione per definire il suo danno, di fr. 22'355.-.
12.5 Giusta l’art. 43 e 44 CO il giudice può, d’ufficio, ridurre in equità il modo e la misura del risarcimento del danno, previo apprezzamento delle circostanze, della colpa delle parti e dei terzi. Nel caso di specie la responsabilità della banca deve senz’altro essere ridotta già per il fatto che è tenuta a rispondere per un ruolo che, proprio per la presenza di un gestore esterno, essa non intendeva assumersi, tanto più che quel rischio nemmeno era compensato da un’adeguata remunerazione (Lombardini, op. cit., p. 123; Von Planta, op. cit., p. 131; sentenza 12 novembre 2004 della Cour de Justice di Ginevra, in NRCP 2004 p. 258 consid. 5.1). Nel caso di specie, a giudizio della scrivente camera, appare senz’altro equo stabilire in fr. 15'000.- oltre interessi il risarcimento da lei dovuto.
13. Infondata ogni ulteriore pretesa dell’attore, non provata, in particolare quella che vorrebbe imputare alla convenuta una responsabilità per aver indotto i clienti a credere che essa si fosse impegnata a supervisionare l’attività del gestore esterno rispettivamente che tra la banca ed il gestore potesse esservi una relazione privilegiata e di favore, ne discende, come ai considerandi che precedono, il parziale accoglimento della petizione nel senso che la convenuta è tenuta a corrispondere all’attore fr. 15'000.- oltre interessi al 5% dal 15 aprile 2002.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi vengono caricate alle parti in base alla rispettiva soccombenza (art. 148 CPC).
Per i quali motivi,
richiamati gli art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 26 agosto 2004 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza la sentenza 10 agosto 2004 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1, è così riformata:
1. AO 1 è condannata a pagare a AP 1 fr. 15'000.- oltre interessi al 5% dal 15 aprile 2002.
2. La tassa di giustizia di fr. 2’500.- e le spese, da anticiparsi come di rito, sono poste a carico dell’attore in ragione di 4/5 e per la rimanenza sono poste a carico della convenuta, alla quale l’attore rifonderà fr. 3’400.- per ripetibili parziali.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 1’250.-
b) spese fr. 50.-
Totale fr. 1’300.-
da anticiparsi dall’appellante, restano a suo carico per 4/5 e per la rimanenza sono poste a carico dell’appellata, alla quale l’appellante rifonderà fr. 1'700.- per parti di ripetibili di appello.
III. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1.
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terzi implicati |
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Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario