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Incarto n. |
Lugano 22 dicembre 2006/rgc
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In nome |
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La seconda Camera civile del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli |
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segretario: |
Bettelini, vicecancelliere |
sedente per statuire nella causa inc. n. OA.2004.602 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 promossa con petizione 30 agosto 2004 da
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AO 1
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Contro |
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AP 1
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chiedente la condanna del convenuto al pagamento di US$ 150'000.- (pari a fr. 192'435.-) oltre interessi al 5% a far tempo dal 31 dicembre 2001, domanda che il Pretore, costatata la preclusione del convenuto, ha accolto con sentenza 21 febbraio 2005;
appellante il convenuto il quale con atto del 15 novembre 2005, chiede la riforma del primo giudizio nel senso di annullare la sentenza del 21 febbraio 2005 e rinviare la causa al primo giudice, con protesta di spese e ripetibili;
mentre l’attrice con osservazioni del 17 gennaio 2006 propone di respingere l’appello protestando tasse, spese e ripetibili.
letti ed esaminati gli atti di causa e i documenti prodotti.
considerato
in fatto e in diritto:
1. Nel novembre 2001, la AO 1 si è rivolta a AP 1, agente della società __________, per essere assistita nella richiesta di finanziamento di US$ 1'000'000.-. In data 30 novembre 2001 __________, presidente di AO 1 ("__________"), __________ e AP 1 ("__________"), hanno stipulato un contratto - denominato "__________" -, con il quale __________ si è impegnata ad erogare o a procurare a AO 1 un finanziamento di US$ 1'000'000.- nel termine di 30 giorni dalla sottoscrizione dell’accordo. AO 1 si è impegnata a sua volta a versare a AP 1 un deposito cauzionale di US$ 150'000.-, da restituire in caso di mancato perfezionamento dell’operazione entro il termine stabilito.
In seguito il finanziamento non è stato erogato, ma AP 1 non ha restituito l’importo di US$ 150'000.- a AO 1, la quale si è quindi rivolta alla giustizia italiana per ottenere il sequestro dei beni di pertinenza del convenuto. In data 17 aprile 2002 il __________ ha emesso un’ordinanza a conferma del sequestro penale (doc. E), confermando da ultimo il sequestro conservativo fino a concorrenza di € 200'000 a favore di AO 1, stabilendo inoltre la competenza dei tribunali svizzeri a statuire sulla controversia ora in esame (doc. H).
2. Con petizione 30 agosto 2004 AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento di US$ 150'000.-, pari a fr. 192'435.- corrispondenti al deposito cauzionale versato a AP 1.
Con sentenza 21 febbraio 2005 il Pretore, constatata la regolarità della notifica degli atti al convenuto e la sua preclusione per non aver presentato la risposta di causa, ha accolto integralmente la petizione.
3. Con appello 15 novembre 2005, AP 1 chiede che la sentenza del Pretore del 21 febbraio 2005 sia annullata e gli atti rinviati al primo giudice affinché la causa sia nuovamente istruita, procedendo anzitutto alla corretta intimazione della petizione.
Con osservazioni 17 gennaio 2006 l’attrice propone di respingere l’appello.
4. L'art. 308 CPC prescrive che l'appello dev'essere proposto entro il termine di venti giorni dalla notificazione della sentenza, ridotto a dieci giorni nella procedura sommaria e in quella accelerata, nonché nei procedimenti in materia di protrazione dei contratti di locazione e di affitto, di assistenza tra parenti e di diritto di risposta. Il termine per appellare dell'art. 308 CPC decorre dalla notifica della sentenza, per notifica intendendosi la consegna materiale dell'atto al suo destinatario. La prova dell'avvenuta notifica compete all'autorità che vi ha proceduto (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, n. 2 e 3 ad art. 120).
5. La sentenza impugnata è datata 21 febbraio 2005 e, come risulta dal timbro apposto sul retro della stessa, l'intimazione è stata fatta il medesimo giorno. È quindi avantutto da esaminare se l'appello, inoltrato il 15 novembre 2005, vale a dire quasi 9 mesi dopo, sia tempestivo.
Dagli atti risulta che la Pretura ha dapprima inviato direttamente a AP 1 la sentenza ed il verbale dell'udienza preliminare e dibattimento finale con plico raccomandato, che, non ritirato, è stato ritornato al mittente. Essa quindi ha proceduto seguendo le formalità previste dalla Convenzione dell'Aja del 15 novembre 1965, inviando la richiesta di notifica al __________ in data 22 luglio 2005. Dell'esito di tale richiesta nulla è dato di sapere, mancandone qualsiasi riscontro ufficiale. L'unico elemento è lo scritto di __________, prodotto unitamente all'appello, il quale dichiara che AP 1 ha ritirato la sentenza, inviatagli dal Tribunale di Torino, il 26 ottobre 2005.
In mancanza di altri riscontri, è quindi da ritenere che il termine di 20 giorni per appellare sia stato rispettato. Il ricorso, tempestivo, è quindi ricevibile.
6. L'appellante chiede l'annullamento della sentenza impugnata, lamentando vizi procedurali nella notifica degli atti giudiziari -asseritamente da lui mai ricevuti - che lo avrebbero posto nell'impossibilità di difendersi. In particolare afferma che la pretura avrebbe agito in modo illegale, omettendo di inviare gli atti all'avv. RA 2 di __________, presso il quale egli aveva eletto il proprio domicilio, dandone comunicazione prima dell'inizio della causa.
L'art. 120 CPC prescrive che la notificazione di atti giudiziari avviene con la consegna di un esemplare di essi al destinatario (cpv. 1), nel luogo in cui il destinatario dimora o in cui svolge la sua attività (cpv. 2). Se il destinatario ha un rappresentante, la notificazione è fatta a quest’ ultimo (cpv. 4).
7. L'appellante ha prodotto, unitamente all'appello, uno scritto 18 febbraio 2004 alla pretura di Lugano, con il quale l'avv. RA 2 ha comunicato che AP 1 aveva eletto domicilio presso il suo studio perché "dovrebbe essere pendente o sarà a giorni inoltrata una causa giudiziaria tra le parti indicate a margine...". V'è poi una dichiarazione della Presidenza della Pretura del distretto di Lugano, del 9 luglio 2004, attestante "...che attualmente presso questa autorità giudiziaria la AO 1 non ha inoltrato nessuna causa civile contro AP 1, __________".
La petizione di AO 1 è poi stata inoltrata il 30 agosto 2004, ma non è stata intimata al convenuto presso il domicilio da questi eletto presso l'avv. RA 2, bensì al suo domicilio a __________. Se, come sostiene l'appellante, questo modo di procedere comporti la nullità della notifica non è di evidente soluzione, ritenuto come l'avv. RA 2 non aveva comunicato di assumere la rappresentanza processuale, indicando unicamente che l'appellante aveva eletto domicilio presso di lui. A prescindere dal fatto che il CPC neppure prevede l'elezione di domicilio, va rilevato che in quel momento non v'era ancora alcuna causa pendente fra le parti, sicché l'efficacia di siffatto scritto preventivo è perlomeno dubbia, neppure potendosi pretendere che la pretura tenga registro di tali comunicazioni non legate ad una specifica procedura. La questione non ha tuttavia da essere risolta perché, come si vedrà più oltre, neppure la notifica diretta all'interessato è sufficientemente dimostrata.
8. Per i casi in cui il destinatario è domiciliato all'estero, la notifica degli atti giudiziari avviene secondo le modalità stabilite nella Convenzione relativa alla notificazione ed alla comunicazione all'estero degli atti giudiziari o extragiudiziari in materia civile o commerciale del 15 novembre 1965 (convenzione dell'Aja del 15 novembre 1965: art. 122 CPC). L'art. 5 della Convenzione prevede, salvo eccezioni che qui non ricorrono, che l’autorità centrale dello Stato richiesto procede o fa procedere alla notificazione o alla comunicazione dell’atto secondo le forme prescritte dalla legislazione dello Stato richiesto per la notifica o la comunicazione degli atti redatti in questo Paese e che sono destinati alle persone che si trovano sul suo territorio. In concreto torna quindi applicabile l'art. 137 del CPC Italiano, per il quale le notificazioni sono da fare mediante consegna al destinatario di copia conforme all'originale dell'atto da notificarsi, ritenuto che, se non ne è fatto espresso divieto dalla legge, la notificazione può eseguirsi anche a mezzo del servizio postale. In tal caso, l'ufficiale giudiziario scrive la relazione di notificazione sull'originale e sulla copia dell'atto, facendovi menzione dell'ufficio postale per mezzo del quale spedisce la copia al destinatario in piego raccomandato con avviso di ricevimento (art. 149 CPC It.). Qualora il destinatario non sia reperibile, il plico stesso è depositato presso l'ufficio postale, con contestuale affissione alla porta d'ingresso del destinatario o immissione nella sua cassetta della corrispondenza di un apposito avviso con il quale lo si informa dell'avvenuto deposito. Se entro 10 giorni dal deposito il destinatario non provvede al ritiro, la notifica si ha per eseguita nello stesso decimo giorno e il plico, datato e sottoscritto dall'impiegato postale, è restituito al mittente con l'indicazione "non ritirato" (Picardi, Codice di procedura civile, 3. ed. 2004, n. 3 ad art. 149; Carpi/Taruffo,commentario breve al codice di procedura civile, 4a, ed. 2004, cap. III ad art.149) .
9. Nel caso in esame, dalla documentazione agli atti non è possibile concludere in modo certo che le formalità previste dalla legge italiana siano state ossequiate. In effetti, l' "avviso di ricevimento dell'atto giudiziario spedito con raccomandata" non è stato compilato in modo sufficiente. Non risulta in particolare il motivo della mancata notifica, ovvero se il destinatario si sia rifiutato di ricevere l'atto oppure se, in sua assenza, l'avviso di ritiro sia stato affisso alla porta d'ingresso oppure immesso nella cassetta della corrispondenza.
Per quanto concerne invece l'intimazione dell'ordinanza con la quale è stato assegnato al convenuto il termine di grazia, v'è la relazione di notifica dell'ufficiale giudiziario che ha rimesso il plico alla posta, ma mancano le indicazioni se e quando il destinatario lo abbia ricevuto.
Così stando le cose, si deve concludere che, mancando la prova dell'intimazione direttamente all'interessato, la sentenza, emessa senza che il convenuto sia stato posto nelle condizioni di far valere le proprie ragioni, è nulla, tale essendo la conseguenza degli atti di procedura compiuti in violazione del contraddittorio (art. 142 cpv. 1 lett. b CPC). L'incarto va quindi retrocesso al Pretore affinché proceda ad una nuova intimazione della petizione al convenuto.
10. L'appellato contesta la ricevibilità dell'appello, al quale non sarebbe allegata una valida procura a favore del legale che lo rappresenta. A torto. Va infatti rilevato che, sebbene la procura, allestita sull'usuale modulo dell'Ordine degli avvocati del Cantone Ticino, non indichi la persona del mandante, l'esistenza del mandato risulta in modo sufficiente dalla comunicazione allegata all'appello quale doc. 2, considerato come la firma risulti essere la medesima su entrambi i documenti.
Vista la particolarità del caso non si prelevano spese né tasse di giustizia, né si giustifica l’assegnazione di un’indennità all'appellante.
Per i quali motivi
dichiara e pronuncia:
1. L’appello 15 novembre 2005 di AP 1 è accolto. Di conseguenza la sentenza 21 febbraio 2005 è annullata con il rinvio degli atti al primo giudice affinché proceda ai sensi dei considerandi.
2. Non si prelevano spese né tasse né si assegnano ripetibili.
3. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.
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terzi implicati |
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Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
Il presidente Il segretario