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Incarto n. |
Lugano
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In nome |
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La seconda Camera civile del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Chiesa, quest’ultimo in sostituzione del giudice Lardelli, escluso |
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segretario: |
Bettelini, vicecancelliere |
sedente per statuire nella causa -inc. n. OA.1998.665 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1- promossa con petizione 21 settembre 1998 da
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AO 1
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contro |
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AP 1
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con cui l’attore ha chiesto la condanna del convenuto al pagamento di DM 85'006.- oltre interessi e di fr. 30'000.-, domanda avversata dal convenuto che ha postulato la reiezione della petizione, e che il Segretario assessore con sentenza 18 novembre 2005 ha accolto per fr. 63'235.90 più interessi;
appellante il convenuto con atto di appello 12 dicembre 2005, con cui chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre l'attore con osservazioni 20 gennaio 2006 postula la reiezione del gravame pure con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Nell’agosto 1991 AO 1, quale fiduciante, e AP 1, quale fiduciario, hanno sottoscritto un contratto denominato “Treuhandvertrag” (doc. B), che prevedeva il versamento a quest’ultimo di DM 103'000.-. Secondo la convenzione, buona parte di tale somma sarebbe stata investita in base alle istruzioni di G__________ __________ Ltd., ritenuto che al fiduciante sarebbero stati riversati DM 2'666.- al mese durante 60 mesi. I versamenti si sono però interrotti dopo 9 mesi.
2. Con la petizione in rassegna AO 1 ha rimproverato aAP 1 di non aver rispettato alcune clausole del contratto fiduciario, ed in particolare di non aver verificato che le somme messe a sua disposizione fossero poi investite in titoli certificati da Standard & Poors con un rating AAA (clausola n. 03) come pure di non aver disdetto immediatamente gli investimenti e di non averglieli ritornati non appena i versamenti mensili si erano interrotti (clausola n. 06 e accordo aggiuntivo I). Di qui la sua richiesta di condannare la controparte al pagamento di DM 85'006.- oltre interessi, somma pari alla differenza tra gli importi versati e i rimborsi ricevuti, e di fr. 30'000.- a titolo di perdita di guadagno.
3. Il convenuto si è opposto alla petizione contestando di aver violato il contratto fiduciario ed evidenziando che il mancato rimborso del capitale era in realtà dovuto al fatto che K__________ __________, titolare della R__________ & Partner, società che aveva concretamente curato l’investimento, si era appropriato delle somme in questione, ciò che egli contrattualmente non aveva possibilità di impedire.
4. Il Segretario assessore, con la sentenza qui impugnata, ha innanzitutto escluso che le somme messe a disposizione del convenuto non fossero state investite in titoli con rating AAA. Egli ha nondimeno ritenuto che quest’ultimo aveva violato il contratto fiduciario e meglio la clausola contrattuale che, alla comparsa di irregolarità quali ad esempio il mancato versamento di un rimborso, gli faceva obbligo di chiudere senza indugio il conto aperto presso la banca di investimento e di versare il capitale restante su un conto intestato all’attore: a suo giudizio, il convenuto non aveva in effetti provato di aver disdetto tempestivamente l’investimento non appena si era verificata l’interruzione dei pagamenti mensili, e neppure si era riservato un potere di disposizione sul conto su cui erano state versate le somme investite. A fronte di queste violazioni contrattuali, di per sé idonee a provocare, o perlomeno a favorire, il danno verificatosi, era del tutto vana l’allegazione del convenuto secondo cui K__________ __________ non aveva fatto fronte al rimborso dei soldi in quanto se n’era appropriato: incombeva infatti al convenuto dimostrare che i soldi non avrebbero potuto essere recuperati nemmeno se egli si fosse attivato tempestivamente, circostanza questa che è però rimasta allo stadio di puro parlato. Quanto al danno, lo stesso, in assenza di migliori prove, è stato riconosciuto solo nell’interesse negativo. Di qui l’accoglimento della petizione per il controvalore di DM 76'233.75, pari a fr. 63'235.90, oltre agli interessi.
5. Dell’appello del convenuto, che chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di respingere la petizione, e delle osservazioni dell’attore, che postula la reiezione del gravame, si dirà per quanto necessario nei prossimi considerandi.
6. In base all’art. 398 CO, norma la cui applicabilità non è nella fattispecie controversa, il mandatario è tenuto ad eseguire il mandato in modo diligente e fedele, e risponde del danno che cagiona intenzionalmente o per negligenza (art. 321e cpv. 1 CO su rinvio dell’art. 398 cpv. 1 CO).
In generale la responsabilità del mandatario è subordinata a quattro condizioni cumulative:
– il mandatario ha violato un dovere contrattuale;
– il mandante ha subito un danno;
– esiste un nesso di causalità adeguata tra la violazione contrattuale e il pregiudizio subito dal mandante;
– al mandatario è imputabile una colpa.
Il mandante che chiede risarcimento deve provare il danno subito, la violazione contrattuale e il nesso di causalità adeguata; la colpa è invece presunta e, in base all’art. 97 cpv. 1 CO, spetta piuttosto al mandatario provare che nessuna colpa può essergli ascritta (DTF 113 II 433, 128 III 22; per tante: II CCA 23 dicembre 2000 inc. n. 12.2000.169).
7. A questo stadio della lite, le violazioni contrattuali rimproverate al convenuto sono quattro, ma le stesse - come vedremo - sono in gran parte irricevibili o comunque infondate.
È innanzitutto solo in questa sede (osservazioni p. 4 e 8), e quindi irritualmente (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC), che l’attore lamenta il fatto che le somme messe a disposizione del convenuto siano state da questi versate su di un conto intestato ad un’entità a lui sconosciuta, N__________ Ltd., invece che a R__________ & Partner. E in ogni caso l’attore neppure pretende che il danno da lui fatto valere sia riconducibile a questa eventuale violazione contrattuale, sicché la questione è in definitiva fine a sé stessa.
L’attore, come già in prima sede, ribadisce poi che il convenuto avrebbe violato la clausola che lo obbligava a verificare che le somme fossero investite in titoli con rating AAA. A torto: la circostanza, già smentita da __________, sentito quale teste nell’ambito di un’altra causa (doc. 2 p. 5 seg.), è in effetti pure stata sconfessata dal teste L__________ __________ (rogatoria ad 5 seg.).
Quanto al fatto che il contratto obbligasse il convenuto a garantirsi un potere di disposizione, che egli non si era però riservato, sul conto su cui erano state versate le somme investite, lo stesso è stato menzionato dall’attore per la prima volta e dunque irritualmente solo in sede conclusionale (art. 78 CPC), oltretutto anche in questo caso senza averne tratto - come del resto in questa sede - alcuna conseguenza pratica. Poco importa se la circostanza sia stata riferita da un testimone (teste H__________ __________ rogatoria ad 2), la giurisprudenza avendo in effetti già avuto modo di stabilire che i fatti venuti alla luce nel corso dell’istruttoria non divengono automaticamente parte della realtà processuale di cui il giudice deve tener conto secondo le modalità previste dal codice di rito, se in precedenza non erano stati allegati dalle parti (Cocchi/Trezzini, CPC-TI App., m. 42 ad art. 78; NRCP 2004 p. 546; II CCA 30 giugno 2005 inc. n. 12.2004.51, 9 agosto 2005 inc. n. 12.2004.91); a meno che la loro successiva adduzione sia stata ammessa nell’ambito di una domanda di restituzione in intero (art. 80 cpv. 1 lett. b CPC), ciò che non è assolutamente stato il caso nella fattispecie.
L’unica violazione contrattuale che può in definitiva essere rimproverata al convenuto rimane quella di non aver tempestivamente disdetto l’investimento (cfr. replica p. 5 e 7, conclusioni p. 4 seg.) non appena, nell’autunno 1992, si erano interrotti i versamenti mensili. Non è in effetti stato provato, non essendo stata versata agli atti la relativa ricevuta postale oggetto di una formale domanda di edizione, che la raccomandata contenente la disdetta 11 novembre 1992 (doc. 7) sia stata effettivamente inviata alla società che curava l’investimento. E, contrariamente a quanto preteso dal convenuto, neppure risulta che K__________ __________, nel già citato verbale di cui al doc. 2, abbia comunque confermato di aver ricevuto quella disdetta.
8. Appurato che al convenuto può essere rimproverato di non aver tempestivamente disdetto l’investimento dopo l’interruzione dei versamenti mensili, si tratta ora di stabilire se questa violazione contrattuale sia in relazione causale con il danno subito dall’attore. Non è così.
8.1 Questa Camera ha già avuto modo di precisare che l’attore non è tenuto ad introdurre un allegato di replica per contestare le argomentazioni della risposta e che pertanto l’onere della prova sui fatti nuovi di risposta sussiste, a carico della parte convenuta, a prescindere dell’introduzione della replica. Se però la parte attrice introduce la replica allora le è fatto obbligo di contestare partitamente gli argomenti nuovi di risposta con la conseguenza che se la sua contestazione è generica o non espressa, si ha la presunzione della rinuncia a contestare quelle argomentazioni ed eccezioni, riconoscendole (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 2 ad art. 175; Rep. 1995 p. 233, 1999 p. 260 seg.).
8.2 Nel caso di specie il convenuto, in sede di risposta (p. 4), aveva affermato che le somme investite erano state oggetto di un’appropriazione indebita da parte di K__________ __________ e l’attore, nell’allegato di replica (p. 7), non aveva partitamente contestato questo nuovo fatto - del tutto irrilevante, siccome trattasi di una contestazione generica (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, m. 6 ad art. 170), è invece l’affermazione inserita all’inizio dell’allegato (p. 2), secondo cui “preliminarmente si contestano in fatto e in diritto tutte le argomentazioni di controparte proposte con la risposta che non trovino conferma nelle osservazioni che seguono” -. Sulla base della giurisprudenza appena evocata, ciò fa sì che l’appropriazione indebita da parte di K__________ __________ debba essere considerata come assodata. Ciò posto, due sono le ipotesi che entrano in considerazione: o l’appropriazione indebita era già stata commessa nell’autunno 1992, cioè al momento in cui il convenuto in base al contratto avrebbe dovuto disdire l’investimento ed in tale evenienza egli non ne può essere reso responsabile, la sua violazione contrattuale essendo in effetti ininfluente per il danno, che si era già verificato in precedenza; oppure l’appropriazione indebita è avvenuta successivamente ed in tale evenienza la sua responsabilità sarebbe, almeno teoricamente, innescata: sennonché, ritenuto che egli, sempre in sede di risposta (p. 4), aveva pure affermato di non avere per contratto alcuna possibilità di impedire un’appropriazione da parte di terzi e che l’attore, con la replica (p. 7), si era limitato a definire irrilevante la questione senza tuttavia contestare che la circostanza non fosse vera, si deve gioco forza concludere che quest’ultima era stata riconosciuta, per cui il convenuto non può essere reso responsabile nemmeno in questa seconda evenienza. Non essendo così provata l’esistenza del necessario nesso causale tra la violazione contrattuale commessa dal convenuto ed il danno subito dall’attore, parzialmente ammesso dal giudice di prime cure, la petizione deve pertanto essere respinta.
9. Ne discende l’integrale accoglimento del gravame. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 148 CPC), ritenuto che nella commisurazione degli oneri processuali e delle ripetibili d’appello si è tenuto conto di un valore litigioso di fr. 63'235.90.
Per i quali motivi,
richiamati l’art. 148 CPC e la TG
dichiara e pronuncia
I. L’appello 12 dicembre 2005 deAP 1 è accolto. Di conseguenza la sentenza 18 novembre 2005 della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1, è così riformata:
1. La petizione è respinta.
2. La tassa di giustizia di fr. 3’000.- e le spese di fr. 375.-, da anticipare dall’attore, restano a suo carico, con l’obbligo di rifondere al convenuto fr. 7'000.- per ripetibili.
II. Le spese della procedura d’appello consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 950.-
b) spese fr. 50.-
Totale fr. 1’000.-
da anticiparsi dall’appellante, sono poste a carico dell’appellato, che rifonderà alla controparte fr. 1’500.- per ripetibili di appello.
III. Intimazione:
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Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 1
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terzi implicati |
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Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente Il segretario