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Incarto n. |
Lugano 25 marzo 2008/fb |
In nome |
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La seconda Camera civile del Tribunale d'appello |
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composta dei giudici: |
Epiney-Colombo, presidente, Walser e Lardelli |
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segretaria: |
Verda, vicecancelliera |
sedente per statuire nella causa - inc. n. OA.2006.584 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3 - promossa con petizione 11 settembre 2006 da
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AP 1
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contro |
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AO 1
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con cui l’attrice ha chiesto di accertare che “non è debitrice di AO 1 di un importo di fr. 151'000.-, oltre interessi dal 1° settembre 2005, né dell’importo riconosciuto dalla CEF del Tribunale d’appello con sentenza 23 agosto 2006 ad ammissione parziale di un’istanza di rigetto dell’opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ dell’UE di Lugano”;
e ora sulla domanda di cauzione processuale 7 marzo 2007 presentata dalla convenuta, che il Pretore con decreto 9 maggio 2007 ha accolto, ordinando all’attrice di prestare una cauzione di fr. 10'000.-;
e sulla richiesta di assistenza giudiziaria 20 marzo 2007 dell’attrice, che il Pretore con decreto 9 maggio 2007 ha respinto;
appellante l’attrice con atto di appello 21 maggio 2007, con cui chiede la riforma del querelato giudizio - previo conferimento dell’effetto sospensivo al gravame - nel senso di respingere l’istanza di cauzione, in via subordinata di ridurre a fr. 2'500.- l’importo della cauzione, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi;
e ricorrente l’attrice con ricorso 21 maggio 2007, nel quale postula di essere ammessa al beneficio dell’assistenza giudiziaria, in via subordinata “limitata alla prestazione della cauzione processuale”;
mentre la convenuta non ha presentato osservazioni;
letti ed esaminati gli atti ed i documenti prodotti
ritenuto
in fatto: A. Con petizione 11 settembre 2006 AP 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano di accertare che ella non è debitrice di AO 1 di fr. 151'000.- oltre interessi e “dell’importo riconosciuto dalla CEF del Tribunale d’appello con sentenza 23 agosto 2006 ad ammissione parziale di un’istanza di rigetto dell’opposizione interposta da AP 1 al PE n. __________ dell’UE di Lugano”. L’8 novembre 2006 la convenuta ha chiesto di respingere la petizione e ha domandato, in via riconvenzionale, la condanna di AP 1 al pagamento di fr. 45'000.- oltre interessi. Il 12 dicembre 2006 l’attrice ha ribadito il suo punto di vista, opponendosi alla domanda riconvenzionale. Con duplica rispettivamente replica riconvenzionale 12 gennaio 2007 la convenuta si è confermata nella propria posizione. Con duplica riconvenzionale 20 febbraio 2007 l’attrice ha ribadito di respingere la domanda riconvenzionale.
B. Il 7 marzo 2007 AO 1 ha chiesto che l’attrice fosse tenuta a prestare una cauzione di fr. 12'000.- per il rimborso delle spese e delle ripetibili. Il 20 marzo 2007 l’attrice si è opposta a tale domanda, in via subordinata vi ha aderito limitatamente a fr. 3'000.-, e ha chiesto di essere posta al beneficio dell’assistenza giudiziaria, in via subordinata “limitata alla prestazione della cauzione”. Il 22 marzo 2007 si è tenuta l’udienza preliminare. Con “decreto” 9 maggio 2007 il Pretore ha respinto la domanda di assistenza giudiziaria e, con decreto di medesima data, ha ordinato la prestazione di una cauzione di fr. 10'000.-.
C. Con ricorso 21 maggio 2007 AP 1 chiede, in riforma del querelato giudizio 9 maggio 2007, di essere ammessa al beneficio litigioso, in via subordinata “limitata alla prestazione della cauzione processuale”. Parallelamente ella ha impugnato il decreto del Pretore, chiedendo che l’istanza di cauzione sia respinta, in subordine che il suo importo sia ridotto a fr. 2'500.-. AO 1 non ha presentato osservazioni.
Considerando
in diritto: I. Sul ricorso in materia di assistenza giudiziaria
1. Contro il rifiuto – totale o parziale – dell’assistenza giudiziaria il richiedente può adire entro 15 giorni (art. 35 cpv. 4 Lag) “l’autorità di seconda istanza”, ovvero l’autorità gerarchicamente superiore (messaggio del Consiglio di Stato n. 5123, del 22 maggio 2001, commento all'art. 35 in fine). Tempestivo, sotto questo profilo il ricorso in esame è pertanto ricevibile.
2. Nella fattispecie il Pretore ha respinto la domanda di assistenza giudiziaria perché l’attrice non ha comprovato, a suo dire, il proprio stato di indigenza. Ella si sarebbe invero limitata a rinviare a due attestati di carenza beni del marzo 2006 per complessivi fr. 15'705.45, prodotti dalla controparte, ma non avrebbe nemmeno allegato il proprio reddito, la propria sostanza e il proprio fabbisogno. Inoltre, secondo il primo giudice la domanda sarebbe comunque sprovvista di fondamento poiché la richiedente ha agito solo a fronte della domanda di cauzione, sebbene i due attestati citati risalgano al marzo 2006, ovvero prima della petizione 11 settembre 2006. L’attrice ribadisce, invece, l’evidenza della sua indigenza sulla scorta dei due citati attestati, indipendentemente dal momento in cui ha ritenuto opportuno inoltrare tale domanda.
3. Il beneficio dell’assistenza giudiziaria è concesso alle persone fisiche indigenti (art. 3 cpv. 1 Lag), ovvero che non hanno la possibilità di provvedere con mezzi propri agli oneri di procedura e di patrocinio (art. 3 cpv. 2 Lag) senza intaccare i mezzi necessari al loro mantenimento e a quello della loro famiglia (sulla nozione di indigenza: Corboz, Le droit constitutionnel à l’assistance judiciaire, in: SJ 125/2003 II pag. 76 e riferimenti citati). Secondo il Tribunale federale occorre valutare la situazione finanziaria nel suo insieme, che spetta al richiedente, in principio, presentare in modo chiaro e completo (sentenza inc. 5P.233/2005 del 23 novembre 2005, ricapitolazione della giurisprudenza; cfr. anche da ultimo: II CCA, sentenza inc. 12.2007.73 del 19 aprile 2007). Nella fattispecie la richiedente non ha fornito la benché minima indicazione sul proprio reddito, sulla propria sostanza e non ha spiegato quali sono i suoi mezzi di sussistenza. Ella ha allegato di trovarsi indebitata a seguito dell’atteggiamento della controparte di cui alla vertenza in questione, ma non ha documentato la propria situazione se non rinviando agli attestati di carenza beni prodotti dalla convenuta. Lo stesso vale per quanto concerne la domanda, formulata in via subordinata, di limitare l’assistenza giudiziaria alla prestazione della cauzione processuale. In siffatte circostanze a ragione il Pretore ha respinto l’istanza di ammissione all’assistenza giudiziaria senza chinarsi sul requisito della probabilità di esito favorevole dell’appello. Ne consegue la reiezione del ricorso e la conferma del giudizio pretorile.
II. Sull’appello in materia di cauzione giudiziaria
4. Giusta l’art. 153 cpv. 1 lett. a CPC il convenuto può in ogni stadio della lite chiedere che l’attore presti cauzione per il rimborso delle spese e il pagamento delle ripetibili se questi si trova in stato di insolvenza risultante da atti ufficiali. Per contro, non può essere chiesta cauzione all’attore che è ammesso al beneficio dell’assistenza giudiziaria (art. 154 CPC). Il giudice statuisce sulla cauzione con decreto (art. 153 cpv. 2 CPC). Trattandosi nella fattispecie di una procedura ordinaria, il termine è di 20 giorni (art. 96 cpv. 4 e 314 CPC). Tempestivo, sotto questo profilo l’appello in esame è quindi ricevibile.
5. L’appellante chiede che al gravame sia concesso effetto sospensivo. Contro il decreto del Pretore che ammette o respinge la domanda di cauzione processuale è ammissibile l’appello, senza necessità che esso sia trattato con la prima appellazione sospensiva (eccezione al meccanismo dell’art. 96 cpv. 3 CPC). Il giudice a quo, ovvero il Pretore, è quindi tenuto a concedere l’effetto sospensivo a una tale appellazione (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, n. 14 ad art. 96 CPC e m. 364 a pié di pag. 306). Ne consegue che la richiesta di effetto sospensivo a questa Camera si rivela senza portata pratica.
6. Il Pretore ha ammesso la domanda di cauzione. Egli ha fondato il suo giudizio sui due attestati di carenza beni rilasciati nel marzo 2006 per complessivi fr. 15'705.45 e sui diversi precetti esecutivi spiccati nel 2006 nei confronti dell’attrice. Egli ha poi calcolato l’ammontare della cauzione di fr. 10'000.- sulla base del valore di causa e degli atti istruttori richiesti dall’attrice all’udienza preliminare.
7. Per insolvenza risultante da atti ufficiali s’intende la nullatenenza dell’attore attestata secondo gli atti della LEF, quali l’attestato di carenza beni (ancorché provvisorio), la dichiarazione di fallimento e l’attestato d’insufficienza di pegno. Anche l’emissione di un certificato di carenza di beni per una cifra esigua rispetto alla domanda basta a provare lo stato di insolvenza ai sensi dell’art. 153 cpv. 1 lett. a CPC. Non sono invece sufficienti delle esecuzioni, pur frequenti (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 25-27 ad art. 153 CPC con riferimenti giurisprudenziali; Rep. 1990, 275). Inoltre, questa Camera ha già avuto modo di spiegare che il fatto che l’attestato di carenza di beni, che funge per l’appunto da prova dell’insolvenza, risalga a quasi vent’anni prima e si riferisca a un importo relativamente modesto, non rappresenta una circostanza rilevante per negare la prestazione della cauzione processuale. Essa poggia, invero, su promesse formali. In altre parole, ove l’insolvenza risulti da atto ufficiale non compete al giudice sindacare se tale atto risponda alla situazione patrimoniale attuale della parte (Rep. 1990, 275; Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 33 ad art. 153 CPC; Cocchi/Trezzini, CPC-TI, App. 2004, Lugano 2005, n. 69 ad art. 153 CPC). Ciò non dispensa tuttavia il giudice dall’esaminare, in ogni singolo caso, se l’applicazione rigida di questo precetto non porti a risultati manifestamente iniqui od errati (Cocchi/Trezzini, op. cit., m. 545 a pié di pag. 462).
8. L’appellante ammette l’esistenza dei due attestati di carenza beni risalenti al marzo 2006, ma sostiene che il suo disagio economico è riconducibile proprio all’agire della controparte, oggetto dell’azione di disconoscimento di debito. La convenuta commette quindi, a suo dire, abuso di diritto nell’invocare la prestazione di una cauzione processuale. Posta la presenza di attestati ufficiali comprovanti l’insolvenza dell’attrice, non compete al giudice indagare i motivi alla base degli stessi, a meno che, come detto (sopra, consid. 7), nella fattispecie imporre una cauzione risulti manifestamente iniquo o errato. Quanto asserito dall’appellante è da verificare nella procedura di cui all’azione di disconoscimento citata. Se non che, al momento in cui il giudice decide sulla cauzione egli non può anticipare il merito della causa. Se così fosse, ogni qualvolta si fosse in presenza di un’azione creditoria il giudice si troverebbe a decidere il merito della vertenza al momento del decreto sulla cauzione, cosa che non può essere ritenuta ammissibile. D’altra parte, l’obbligo di versare una cauzione in caso di insolvenza non preclude l’accesso ai tribunali, perché la parte indigente può sempre chiedere il beneficio dell’assistenza giudiziaria, se ne sono dati i presupposti (Cocchi/Trezzini, op. cit., App. 2004, n. 70 ad art. 153 CPC). Nella fattispecie, come spiegato (sopra, consid. 1-3), all’attrice è negato un simile beneficio poiché non ha ottemperato all’obbligo di provare la sua situazione finanziaria attuale. Questa sua mancanza, tuttavia, non comporta la negazione della cauzione processuale, che poggia su altre premesse. Invero, come detto (sopra, consid. 7), non rappresenta una circostanza rilevante per negare la prestazione della cauzione processuale il fatto che gli attestati di carenza di beni risalgano al marzo 2006. Ne consegue che il Pretore ha a ragione ammesso la cauzione processuale sulla base dei due attestati di carenza beni citati. Al riguardo va tuttavia precisato che, al contrario di quanto ritenuto dal primo giudice, non sono invece determinanti i precetti esecutivi spiccati nei confronti dell’attrice (sopra, consid. 7).
9. L’appellante chiede inoltre, in via subordinata, di ridurre a fr. 2'500.- l’importo della cauzione. Il Pretore ha in sostanza ritenuto che per la fissazione dell’ammontare della cauzione per il pagamento delle ripetibili, l’unica che poteva qui entrare in considerazione, si poteva far riferimento alla TOA, per cui in concreto, ritenuto il valore litigioso della causa e gli atti istruttori richiesti dall’attrice, ha ritenuto equo un importo di fr. 10'000.-. Secondo l’attrice, la TOA non è tuttavia più applicabile e, in mancanza di una regolamentazione sostitutiva, occorre rifarsi al calcolo sulla base del solo dispendio di tempo. A dire dell’appellante, poi, la causa non presenta difficoltà, poiché si limita a una questione meramente giuridica (quella della cessione del contratto) e alla valutazione delle testimonianze sull’asserito versamento del prezzo di vendita di fr. 100'000.- alla convenuta. Di conseguenza, l’appellante ritiene che dieci ore di lavoro siano sufficienti (2 ore per lo studio dell’incarto e l’elaborazione della risposta; 1 ora per la lettura della replica e la preparazione della duplica; 2 ore per l’udienza preliminare; 4 ore per l’audizione dei due testimoni; 1 ora per le conclusioni) a una tariffa oraria di fr. 250.-, per complessivi fr. 2'500.-.
10. La giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che nella determinazione delle ripetibili a favore della parte vincente, e lo stesso principio è stato ritenuto applicabile anche per la determinazione dell’ammontare della cauzione processuale (II CCA 17 giugno 1996 inc. n. 12.96.129, 9 giugno 1997 inc. n. 12.97.45, 9 ottobre 2006 inc. n. 12.2005.177), il primo giudice dispone di un ampio potere di apprezzamento che può essere censurato in seconda sede solo in caso di eccesso o di abuso, ciò che però non è il caso se la somma attribuita rientra tra i minimi e i massimi della TOA (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, Lugano 2000, m. 19 ad art. 150). Effettivamente, la citata normativa è venuta meno con effetto al 1° gennaio 2008 a seguito dell’entrata in vigore della Legge sulla soppressione della tariffa degli avvocati (BU 66/2007, 753). Secondo il Regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d’ufficio e di assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili (entrato anch’esso in vigore il 1° gennaio 2008; BU 65/2007, 727; vedi rinvio art. 50 cpv. 2 della citata legge), nel caso di pratiche con valore determinato le ripetibili sono stabilite secondo una tariffa che prevede, per un valore di causa di fr. 151'000.- come nella fattispecie, una percentuale che varia tra il 6 e il 9 % (art. 11 cpv. 1). La tariffa previgente della TOA prevedeva invece una percentuale tra il 6 e il 10%. Il Pretore, nel calcolare una cauzione di fr. 10'000.-, ha quindi già applicato il minimo tariffale (6.62%). Nemmeno la normativa attualmente in vigore si discosta, in tal senso, da quanto già previsto dalla TOA. L’onorario calcolato secondo il tempo, invece, è previsto unicamente per il patrocinio in regime di assistenza giudiziaria (art. 4 Regolamento citato). Quanto alla semplicità della causa, che secondo l’appellante giustifica una cauzione inferiore a quella stabilita dal Pretore, va detto che sia secondo la TOA (art. 8) sia secondo il Regolamento in questione (art. 11 cpv. 5) tale criterio è sì rilevante per fissare le ripetibili, ma sempre entro i limiti stabiliti dalle percentuali suddette. Dato che la percentuale applicata dal primo giudice rientra nei minimi e nei massimi previsti sia dalla previgente TOA sia dalla normativa attualmente in vigore, non vi è quindi alcun eccesso o abuso.
11. Siccome la domanda di cauzione è stata presentata il 7 marzo 2007, ovvero tra la fine dello scambio degli allegati preliminari e l’udienza preliminare, occorre domandarsi se sia legittimo calcolare l’importo della stessa in funzione dell’intero procedimento. Invero, è pacifico il principio giurisprudenziale secondo cui la domanda di cauzione può essere ammessa solo per le spese successive all’inoltro della domanda stessa (Cocchi/Trezzini, op. cit., n. 22 ad art. 153 CPC; II CCA, sentenza inc. 12.1996.20 del 12 luglio 1996, inc. 12.1998.5 del 13 luglio 1998 e inc. 12.1998.252 del 5 febbraio 1999). Dopo la richiesta in questione si è tenuta l’udienza preliminare. Quanto alle prove, in occasione della stessa il primo giudice aveva “per il momento” ammesso l’audizione di quattro testi (verbale 22 marzo 2007, pag. 5). Il 18 maggio 2007 egli ha annullato l’audizione di tre testi (mappetta “diversi”). L’appellante sostiene che vi sarà l’audizione di solo due testi, ma dimentica che all’udienza preliminare ha anche chiesto l’assunzione di altri quattro testi, di una perizia giudiziaria e dell’interrogatorio formale di controparte, prove alla cui assunzione la convenuta non si è opposta (verbale 22 marzo 2007, pag. 5). Considerato che la convenuta dovrà anche allestire l’allegato conclusivo, ben si può ritenere che nel caso concreto solo all’incirca due terzi dell’onorario (pieno) poteva essere garantito mediante la cauzione processuale (cfr. II CCA, sentenza inc. 12.2007.92 del 5 novembre 2007). Nelle particolari circostanze la cauzione da prestare dall’attrice può in definitiva essere quantificata in fr. 6'700.- (circa ⅔ di fr. 10'000.-). L’appello deve pertanto essere parzialmente accolto in tale misura.
III. Sulle spese e le ripetibili
12. La procedura per il conferimento dell’assistenza giudiziaria è gratuita, salvo casi di temerarietà estranei alla fattispecie (art. 4 cpv. 2 Lag). Non si giustifica invece l’attribuzione di ripetibili alla convenuta, che non ha formulato osservazioni al ricorso. Quanto agli oneri dell’appello in materia di cauzione processuale, essi sono posti per tre quinti a carico dell’appellante, che soccombe sul principio della prestazione della cauzione, ma solo parzialmente per quanto riguarda l’ammontare della stessa. Non si giustifica invece l’attribuzione di ripetibili alla convenuta, che non ha formulato osservazioni all’appello. Costei sopporterà tuttavia i due quinti degli oneri di seconda sede, avendo chiesto in prima sede una cauzione superiore a quella qui ammessa.
Il sindacato attuale impone anche una riforma degli oneri e delle ripetibili di primo grado per quanto concerne il decreto sulla cauzione processuale. Dinanzi al primo giudice l’attrice ha chiesto in via subordinata di essere condannata al pagamento di fr. 3'000.- (mentre in appello ha chiesto fr. 2'500.-), sicché il suo grado di soccombenza è di sette decimi, calcolato sulla medesima base di quella fissata dal primo giudice (di per sé non contestata).
IV. Rimedi giuridici sul piano federale
13. Per quanto riguarda i rimedi giuridici contro la presente sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF supera la soglia dei fr. 30'000.- per il ricorso in materia civile.
Per questi motivi,
vista sulle spese anche la tariffa giudiziaria,
pronuncia: 1. Il ricorso in materia di assistenza giudiziaria 21 maggio 2007 di AP 1 è respinto e la decisione impugnata è confermata.
2. Non si riscuotono tasse o spese né si assegnano ripetibili in esito a tale ricorso.
3. L’appello in materia di cauzione processuale 21 maggio 2007 di AP 1 è parzialmente accolto. Di conseguenza il decreto 9 maggio 2007 della Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3, è così riformato:
1. La domanda di AO 1, __________, è parzialmente accolta.
2. Di conseguenza è fatto ordine a AP 1, __________, di prestare una cauzione processuale per l’importo di fr. 6'700.- e ciò entro il termine di 30 (trenta) giorni dall’intimazione della presente sentenza.
3. (invariato)
4. La tassa di giustizia di fr. 100.- e le spese sono poste a carico di AP 1 nella misura di sette decimi e, per il resto, a carico di AO 1, alla quale AP 1 rifonderà fr. 140.- per ripetibili ridotte.
4. La richiesta di effetto sospensivo all’appello 21 maggio 2007 è priva di oggetto.
5. Gli oneri dell’appello, consistenti in:
a) tassa di giustizia fr. 150.–
b) spese fr. 50.–
fr. 200.–
sono posti per tre quinti a carico dell’appellante e per due quinti a carico della convenuta. Non si assegnano ripetibili.
6. Intimazione:
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-; -.
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Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 3.
Per la seconda Camera civile del Tribunale d’appello
La presidente La segretaria
Rimedi giuridici
Nelle cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale prescrive un’istanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Il ricorso è ammissibile contro le decisioni che pongono fine al procedimento (art. 90 LTF). Esso è pure ammissibile contro una decisione che concerne soltanto talune conclusioni, se queste possono essere giudicate indipendentemente dalle altre, o che pone fine al procedimento soltanto per una parte dei litisconsorti (art. 91 LTF), oppure ancora contro decisioni pregiudiziali e incidentali notificate separatamente e concernenti la competenza o domande di ricusazione (art. 92 cpv. 1 LTF). In presenza di altre decisioni pregiudiziali o incidentali, il ricorso è ammissibile solo se le stesse possono causare un pregiudizio irreparabile o se l’accoglimento del ricorso comporterebbe immediatamente una decisione finale consentendo di evitare una procedura probatoria defatigante o dispendiosa (art. 93 LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).